Montemuro

Posted on 21/09/2011 by machado

A gente de Montemuro ainda planta o que come e produz o que veste. Não tem necessidades artificiais nem a necessidade de ser o que não é. São o que são! Somos o que somos!, exclamariam fatalmente. É gente que tem a alma polida pela brisa serrana e que vive com serenidade, de maneira espontânea, espreitando sem pressa os mistérios da vida e com aquela resignação dos que sabem que o inverno virá, rigoroso, duro, exigente.

Em Montemuro há uma beleza rústica, simples e natural. O tempo permanece enroscado nos penedos da montanha e não tem por quê passar. A montanha – castigada ora pelo vento, ora pelo sol, ora pela chuva, e também pela neve que no inverno encobre a giesta -, parece esconder silenciosamente os segredos e as certezas existenciais do montanhês. Não há ambição nem ansiedade em Montemuro, pois ali um momento não depende do outro. A paisagem da serra, como a vida, é instantânea.

O pão, o vinho e o agasalho regem a igualdade. Bastam a mesa farta, a casa aberta e uma alegria sem causa. E tudo é fruto do mesmo trabalho. Há uma dignidade em tudo, daquelas que parecem obedecer a mecânica inflexível da natureza, portanto, uma dignidade necessária, essencial. A fidalguia – e até uma certa nobreza -, desvela-se em silêncio, com a naturalidade da brisa, no gesto confiante, no sorriso franco e no olhar que nunca interroga nem julga.

O povo de Montemuro tem a fé em vez do saber e a sabedoria em lugar das inquietações. Há uma coragem natural, por maior que possam ser a dor do passado e as incertezas do amanhã. O olhar ingênuo está sempre limpo e previamente resignado com o futuro. Os mesmos olhos que expressam uma franqueza quase infantil parecem ter a força da verdade.

Um dia, porém, a gente de Montemuro inquietou-se e desceu a serra. Atravessou o pequeno rio e foi deitar novas gerações, e novos destinos, para além das águas atribuladas do mar. Carregou a transparência da alma, a sinceridade dos olhos e o caráter rústico. Decerto que terá levado também uma mistura de medo e confiança, além da saudade latente. A gente de Montemuro carregou consigo a certeza existencial de que o inverno, como sempre, haveria de voltar antes da primavera!

No entanto, descer a montanha e navegar nem era preciso, pois a aldeia é o mundo!  O mesmo mundo que um século depois ainda se esconde inteirinho na beleza agreste, na paz da sua gente e no silêncio certo de Montemuro.

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Marx e o direito

Posted on 15/09/2011 by machado

Penso que seja correto dizer que Marx nunca fez uma teoria do direito. Aliás, o que o autor de O capital fez, sobre o direito, foi devotar-lhe um indisfarçável desprezo, uma espécie de preconceito, quem sabe. Isto é, Marx considerava que o direito, na sociedade burguesa, seria sempre um instrumento da classe dominante; e, na sociedade do que ele chamou de comunismo superior, o direito haveria de desaparecer, juntamente com o Estado.

Com efeito, na Crítica ao programa de Gotha (1875), único texto em que Marx trata do direito, aliás, de maneira breve e superficial, afirma textualmente, referindo-se ao direito burguês, que “todo direito é direito da desigualdade”; e na fase superior da sociedade comunista, Marx é muito ambíguo quanto ao futuro do direito, mas afirma que o desparecimento da divisão social do trabalho resultaria na superação total do “estreito horizonte do Direito burguês”.

Cabe, então, perguntar: a superação desse “estreito horizonte do direito burguês” implicaria o surgimento de um direito não burguês, um outro direito, com as especificidades ontológicas do comunismo, isto é, um direito especificamente comunista? Isto Marx não disse, e a partir daí parece ter desinteressado-se por completo da questão jurídica.

Não adianta, portanto, buscar na obra de Carlos Marx uma teoria específica do direito. Não há, penso eu, uma teoria jurídica proveniente do próprio Marx. O que o filósofo alemão fez, na verdade, foi uma teoria econômica e uma filosofia política que exerceram profunda influência no pensamento jurídico a partir do século XIX. E essa influência das teorias política e econômica de Marx sobre a esfera jurídica é perfeitamente explicável, pois, como se sabe, o direito é mesmo um fenômeno jurídico-político com importantes reflexos econômicos. Por isso, penso que o correto é falar-se numa “teoria jurídica marxista”, e não, propriamente, numa “teoria marxista do direito”.

Nem mesmo os juristas da Revolução Russa fizeram uma teoria jurídica especificamente marxista. Todos eles concordavam com o desaparecimento do direito assim que desaparecesse a divisão social do trabalho e a sociedade de classes. O mais importante e mais lúcido dos juristas soviéticos, Eugênio Pashukanis, definia o direito simplesmente como “relação  social”. Com isso, revelava uma concepção de fundo nitidamente historicista acerca do fenômeno jurídico, portanto, sem grande originalidade no que se refere ao “ontos”, à noção e natureza específica do direito.

Dessa forma, não há dúvida de que o máximo que se tem a fazer, quando se pretende estabelecer alguma interlocução entre marxismo e direito, é utilizar as críticas e categorias que Marx elaborou para entender a sociedade capitalista, sobretudo, as categorias referentes à superestrutura dessa sociedade, onde se manifesta ideologicamente o fenômeno jurídico. Logo, uma teoria marxista do direito nada mais é do que uma “teoria jurídica crítica”, isto é, uma teoria elaborada a partir das críticas de Marx em relação ao direito burguês e à sociedade burguesa.

Ou, dito de outra forma, toda teoria jurídica que se pretenda realmente crítica terá de incorporar na sua análise, e no seu campo narrativo, as ideias, os conceitos e as categorias da única teoria política e econômica que fez, de fato, uma crítica científica à sociedade capitalista e ao direito burguês: o marxismo.

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Coimbra dos doutores

Posted on 08/09/2011 by machado

Escrevo, neste momento, ao pé da Universidade de Coimbra. Da janela do meu quarto, num residencial sórdido aqui da Baixa, quase posso ver a famosa torre da Universidade e a cúpula da Biblioteca Joanina. Lembrei-me (como não lembrar?) que era exatamente ali que se formavam os filhos da elite brasileira, os quais desembarcavam aqui na Europa em busca de um diploma para exercer a advocacia e a magistratura, mas, sobretudo, para ocupar os cargos políticos mais importantes do Império.

Muitos desses estudantes, no entanto, vinham para a mais antiga universidade portuguesa por mero diletantismo, em busca apenas de um diploma de bacharel que lhes proporcionasse o status de doutor e um certo adorno cultural, ou seja, o “verniz” de uma cultura ilustrada, genuinamente europeia, forjada na atmosfera efervescente e cosmopolita da Europa no século XIX.

Os nossos primeiros doutores em ciências jurídicas, portanto, estudavam nessa Universidade portuguesa (e também na Universidade de Montpellier na França) com o objetivo maior de promover a formação do Estado nacional, de organizar a nossa própria burocracia, e de consolidar a hegemonia cultural e política de uma elite econômica que então dirigia os destinos do Império. Essa aristocracia letrada começava a definir, com traços indeléveis, os caracteres de uma cultura jurídica que viria a ser bacharelesca, autoritária e naturalmente elitista.

Por essa época, a elite brasileira que frequentava a Universidade de Coimbra começava a tomar contato, pela primeira vez, com os ventos do liberalismo que então varriam a Europa. Mas, as ideias liberais, que tanto encantavam os nossos bachareis, não podiam ser levadas a sério no Brasil, pois eram incompatíveis com os privilégios da elite, com o latifúndio agrário e com o regime de escravidão. Eram, portanto, “ideias fora de lugar” (Roberto Schwarcz).

É por isso que a pena ferina de Machado de Assis, no seu clássico Memórias Póstumas de Brás Cubas, ironizava impiedosamente os nossos bachareis, dizendo que os filhos da elite brasileira vinham a Coimbra, às margens do Mondego, para fazer “liberalismo teórico e romantismo prático”. Isto é, para namorar as donzelas europeias e estudar um liberalismo retórico, abstrato, impraticável no Brasil.

Seduzidos pelo liberalismo europeu, os nossos bachareis, representantes de uma elite senhorial, tinham de professar as ideias modernas de igualdade jurídica, de liberdade política, de Estado de Direito etc., porém, tinham também de adaptá-las à nossa realidade aristocrático-feudal, profundamente autoritária, estruturalmente hierarquizada. E o fizeram muito bem, com todo o cinismo que sempre caracterizou a nossa cultura jurídica e política, tanto no Império quanto na República.

A formação dos nossos doutores na Universidade de Coimbra prosseguiu até mesmo depois da fundação dos cursos jurídicos no Brasil, em 1827, por decreto de D. Pedro I. Estima-se que até 1910 mais de 3.000 bachareis brasileiros se haviam formado na mais antiga e mais tradicional universidade portuguesa. O diploma de Coimbra era sinônimo de status, de ilustração, de riqueza e de poder, enfim, era o selo de uma cultura elitizada, castiça, colonial.

Lembrei-me ainda que até hoje a Universidade de Coimbra continua formando a nossa elite de doutores. Forma agora também os nossos doutores honoris causa, como aconteceu com o presidente Fernando Henrique Cardoso em 1995, que recebeu esse título da Faculdade de Economia da Universidade de Coimbra, concedido então ao sociólogo que já era doutor pela Sorbonne e mais um legítimo representante da elite cultural e política do Brasil.

Mas, pelo menos – e para compensar -, a prestigiadíssima universidade portuguesa concedeu também esse mesmo título honorífico a um outro brasileiro, que não era doutor, não era exatamente um representante da elite, e, segundo alguns, não era sequer devidamente alfabetizado - o ex-presidente Luís Inácio Lula da Silva.

A elite do Brasil, herdeira de um bacharelismo alienado, arrogante, colonizado e estúpido, depois de tantos anos recebendo a exclusividade desse privilégio, deve ter-se sentido ultrajada com a entrega do título de doutor honoris causa a um simples operário. Até que enfim!

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O que é a crise estrutural do ensino jurídico?

Posted on 06/09/2011 by machado

Há mais de meio século, na aula inaugural da Faculdade Nacional de Direito do Rio de Janeiro, em 1955, o jurista e pensador San Tiago Dantas afirmou categoricamente que a educação jurídica no Brasil passava por uma crise que ele chamou naquele momento de “crise axiológica”.

Desde aquela época, portanto, que os problemas do ensino jurídico não se resumem apenas a questões conjunturais tais como, precária formação do corpo docente, diletantismo de muitos professores, deficiências das grades curriculares, proliferação descontrolada dos cursos de direito, privatização dos cursos superiores, massificação do ensino e da cultura jurídica, desinteresse dos alunos, fraco desempenho dos bacharéis em exames para carreiras jurídicas etc.

A crise que caracterizava, e que caracteriza ainda, o ensino do direito no Brasil é de natureza estrutural, isto é, trata-se de um problema axiológico, radicado na base e na própria concepção dos cursos jurídicos, portanto, um problema que atinge a estrutura cultural e política desses cursos, e não apenas a conjuntura deles, pois essa conjuntura, bem ou mal, com todas as deficiências que conhecemos, ainda garante aos cursos de direito uma certa funcionalidade.

E o que seria, e como se manifesta, essa crise axiológica dos cursos jurídicos de que já falava San Tiago Dantas? Naturalmente que se trata de uma crise de valores, portanto, de natureza política ou estrutural, com profundos reflexos no modo como se concebe, como se ensina e como se usa o direito na sociedade.

É claro que uma crise estrutural ou axiológica, isto é, uma crise política, manifesta-se de várias maneiras, mas um aspecto dela é particularmente óbvio. Isto é, os cursos jurídicos elegem ou fazem a opção retórica por determinados valores, e por certas finalidades do direito, porém, na prática, ensinam e formam o bacharel para a perseguição de outros objetivos, completamente divorciados daqueles que os projetos pedagógicos apregoam no papel.

Explico-me. Enquanto os projetos político-pedagógicos dos cursos proclamam a necessidade de um ensino humanístico no direito, os cursos jurídicos proporcionam uma formação exclusivamente tecnicista; enquanto os projetos propõem uma formação crítica do bacharel, os cursos de direito realizam uma formação despolitizada e passiva; enquanto a concepção pedagógica apregoa a necessidade do conhecimento jurídico interdisciplinar, os cursos insistem tão somente no ensino unidimensional da dogmática jurídica.

Além disso, a concepção de direito apregoada pelos cursos e pela cultura jurídica tradicional é inteiramente diversa daquela que é ensinada aos bacharéis. Quer dizer, a cultura jurídica, desde as suas raízes romanas, concebe o direito como expressão do justo (justum), do legítimo, do certo e do equitativo; porém, ensina-se aos bacharéis apenas o direito como instrumento de repressão, controle ou regulação. 

A modernidade iluminista prometeu a emancipação humana por meio das artes, da ciência e do direito (Boaventura de Souza Santos), todavia, o máximo que se conseguiu na sociedade moderna capitalista foi produzir a regulação do homem. E o direito, que haveria de ser um dos instrumentos da libertação emancipadora, acabou na vala comum do mercado, melancolicamente, como instrumento apenas de regulação e controle.

Consciente dessa crise axiológica, Roberto Lyra Filho dirigiu os seus esforços para descobrir e demonstrar aquilo que ele chamou de “o direito que se ensina errado”. E o antigo professor da UnB convenceu-se de que, realmente, o ensino do direito como expressão do justo e do legítimo é apenas retórica vazia, pois o que se ensina mesmo nos cursos é usá-lo como mecanismo regulador, destinado às funções de reprimir e controlar.

Mas, além dessa visão meramente reguladora, em que o fenômeno jurídico surge apenas como mecanismo de controle, repressão e garantia da ordem instituída, ultimamente tem-se ensinado que o direito deve ser um eficiente “instrumento de negócios”, portanto, instrumento de ganhos e de lucros adaptável às exigências de mercado, relegando a segundo (ou terceiro) plano, as questões valorativas de justiça, igualdade, democracia, legitimidade etc.

Tudo isso compõe um quadro de crise que muito se assemelha a uma espécie de “esquizofrenia” axiológica, dada a enorme dissociação valorativa entre os projetos e as práticas pedagógicas dos cursos jurídicos. Isto é, os cursos propõem determinados valores em seus projetos político-pedagógicos, mas ensinam outros.

Deve ser por isso que grande parte dos nossos bacharéis entra para as faculdades de direito com os objetivos iniciais (e louváveis) de construir uma sociedade justa, pacífica e democrática, mas saem de lá apenas como paladinos da ordem vigente, e muitas vezes como verdadeiros “homens de negócio”; neste último caso, com o único objetivo de “vencer no mercado”, como se isso fosse também “vencer na vida”.

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Alienação

Posted on 04/09/2011 by machado

Pode-se dizer que a doutrina de Marx se mostrou equivocada em algumas das suas previsões. De fato, ao contrário do que dizia o autor de O capital, a classe proletária não é mais a única classe capaz de realizar a revolução, não há sinais de que o direito e o Estado possam desaparecer um dia, e as massas nunca revelaram qualquer capacidade de superar a própria alienação.   

Contudo, não se pode negar que, apesar de alguns equívocos, Marx legou um importante arsenal de conceitos e categorias sem os quais não seria possível compreender a lógica e o funcionamento da sociedade moderna capitalista. Estão entre esses conceitos básicos a noção de dialética, de processo de trabalho, de materialismo histórico, de relações de produção, de mais valia, práxis e alienação. Ao contrário do que pensam aqueles que apressadamente proclamam a “morte do marxismo” – e proclamam essa “morte” mais por preconceito ideológico do que propriamente por pressa -, muitas das categorias marxistas são mesmo indispensáveis para se entender a realidade contemporânea.

Uma dessas importantes categorias do marxismo é o conceito de alienação. O filósofo alemão dizia que ela tem origem, fundamentalmente, em duas causas estruturais, quais sejam, a expropriação dos meios de produção e o consumo exagerado.

Segundo Marx, o homem é um ser que produz necessariamente, isto é, a produção de coisas e objetos é uma dimensão necessária do homem, faz parte da sua condição existencial. Assim, o homem produz objetos, produz as suas próprias condições materiais de vida e, com isso, produz a si mesmo. Está sempre produzindo: objetos, conhecimento, arte, cultura, ciência… Mas, no instante em que passa a predominar o princípio da propriedade privada dos meios de produção, o homem produtor acaba afastado (alienado) de sua própria obra, pois ela se transforma em mercadoria apropriada por outrem, ou seja, apropriada por aquele que controla o processo produtivo.

A alienação (afastamento ou estranhamento) ocorre, portanto, no momento em que o homem perde o domínio sobre as coisas que ele próprio criou. Nessa hora, ele acaba subjugado por essas coisas que produziu, já que elas vão proporcionar o lucro àquele que detém a propriedade dos meios de produção, que controla o processo produtivo e que, por isso, controla também a força de trabalho do homem criador, dominando-o.

O outro fator de alienação, ainda segundo Marx, é o consumo intenso. A expansão deste último é uma exigência da própria produção, ou seja, o aumento da produção depende também do aumento do consumo. Com isso, a sociedade capitalista se vê obrigada a criar um consumo artificial, criando necessidades artificiais para continuar produzindo. Aqui o homem se vê novamente subjugado pelas coisas que produziu, consumindo-as apenas pela necessidade de consumir, e não porque elas tenham um valor real de uso ou porque possam atender a uma necessidade real.

Os tempos atuais, com o brutal desenvolvimento das tecnologias, deram plena razão a Marx quanto ao problema da alienação humana pelo consumo expandido. Os produtos (mercadorias) são consumidos e descartados com uma velocidade incrivelmente vertiginosa; o homem está a cada dia mais deslumbrado com as novas bugigangas do mercado; o consumo é desesperado; os artefatos eletrônicos então, se transformaram no novo ópio da humanidade.

E chega a ser até mesmo patética a dependência das pessoas em relação aos produtos da era digital! É chocante ver a infantilização do homem deslumbrado com os seus brinquedinhos eletrônicos na mão em toda parte! Aliás, o próprio Marx, numa de suas incontáveis previsões acertadas, já afirmava que a tecnologia viria mesmo para dominar o homem e destruir a natureza.

A alienação humana, enfim, deita as suas raízes no ato de produzir e no ato de consumir. Como superar essa contradição profunda em que está mergulhada a sociedade moderna de consumo? Como realizar a emancipação humana que é, no fundo, o resultado de um processo de desalienação? Não há nenhuma resposta para tais questões no âmbito da modernidade capitalista. E não se vê também nenhuma utopia que, neste momento, pudesse encarregar-se das respostas a essas contradições do capital. 

Os dicionários definem alienação como perda e separação. Assim, aquele que aliena, que vende alguma coisa, separa-se da coisa vendida, isto é, perde a coisa alienada; aquele que se aliena, separa-se da sua própria consciência social, ou seja, perde a higidez psíquica. A alienação generalizada é uma “perda coletiva”, sintoma talvez de uma sociedade perdida, separada de si mesma.

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Positivismo resistente

Posted on 27/08/2011 by machado

O juspositivismo, por ser uma ideologia moderna, elaborada após o surgimento de várias outras correntes do pensamento jurídico, tem muitas vantagens em relação às escolas anteriores; e isso, justamente porque aproveitou as contribuições teóricas das correntes do passado, podendo, portanto, evitar os exageros, as carências e contradições das ideologias que o precederam.

É certo que nos últimos tempos o chamado pensamento crítico do direito vem denunciando muitos exageros, insuficiências e contradições do positivismo jurídico, mas essa ideologia, em que pesem as críticas (formalismo exagerado, fundamento abstrato, função política conservadora etc.), tem resistido a tudo e a todos. Penso que as causas dessa resistência são variadas, mas uma delas me parece especialmente forte: o positivismo é a ideologia “oficial” (política, social e filosófica) da sociedade moderna capitalista. Por isso, creio que o positivismo jurídico terá o mesmo vigor, a mesma longevidade e o mesmo destino do capitalismo. Augusto Comte tinha tanta convicção na força e na longevidade do positivismo que chegou até mesmo a chamá-lo de a “nova religião da humanidade”.   

O positivismo é tão resistente que foi capaz de sobreviver às mais variadas tentativas de sua superação ou reforma, como foram os casos do neopositivismo, do positivismo transcendente, do positivismo inclusivo, da chamada autopoiese, das teorias sistêmicas, da teoria da argumentação, do pós-positivismo, do neoconstitucionalismo etc. Todas essas correntes, pretensamente superadoras do positivismo jurídico clássico, cada uma com as suas especificidades teóricas, cada uma com os seus sofisticados discursos, no fundo, nunca ultrapassaram os postulados e paradigmas tradicionais do pensamento positivista.

Essas correntes todas, de um jeito ou de outro, acabaram rendendo-se à ideia de que o direito é norma, o seu método é o lógico-formal, as suas finalidades estão orientadas pelos valores do liberalismo, e o seu fundamento de validade sempre se explica com base em algum pressuposto formal, racionalista, abstrato, de inspiração neokantiana certamente.

Observo que o positivismo jurídico não apenas resistiu a todas essas tentativas teóricas das várias correntes que buscaram reformá-lo, como foi capaz até mesmo da “reformar as reformas”, isto é, acabou deixando no limbo teórico a novidade dos discursos reformadores, fazendo com que prevalecessem, intocáveis, os seus postulados tradicionais, com nova roupagem ou novo sentido. Assim, as correntes que se apresentaram como a superação do positivismo, na verdade, produziram apenas um rebuscado discurso para dizer, no final das contas, tudo aquilo que já dizia o velho e clássico positivismo jurídico acerca da essência do direito, do seu objeto, seu método, suas finalidades e fundamentos.

Nenhuma das novas vertentes do pensamento positivista, por mais que pareça ser um avanço teórico, jamais conseguiu mudar, nem sequer abalar, os arcanos profundos do positivismo jurídico: norma, racionalidade formal e liberalismo.        

Engana-se, portanto, quem pensa que o positivismo jurídico “morreu” ou que esteja superado por alguma dessas novas ideologias jurídicas que se apresentam como a vanguarda do pensamento jurídico, mas, cujo maior mérito, e o muito que conseguiram, foi apenas provocar uma mutação do positivismo, isto é, uma mutação adaptativa dessa ideologia, contribuindo ainda mais para a consolidação/disseminação do ideário positivista.

Como as correntes pós-positivistas (num sentido genérico) não conseguiram superar de vez a ideologia tradicional, volta e meia o positivismo formalista se vê ainda rivalizando com o velho e indefectível jusnaturalismo. Essa é uma disputa antiga que os teóricos do direito não conseguem resolver e da qual também não conseguem escapar, como se fora dela não fosse possível pensar o fenômeno jurídico.

Mas, é óbvio que a alternativa ao positivismo não pode ser simplesmente uma ideologia centrada na ideia do conjunto de “normas supra legais, eternas, superiores e universais”, como queria o pensamento jusnaturalista, aliás, a mais antiga ideologia jurídica de que se tem notícia. A superação do positivismo, a meu ver, não supõe um retorno ao Direito Natural.

O que se deve fazer é buscar a superação da falsa dicotomia entre Direito Positivo e Direito Natural, que tanto “encanta” os teóricos do direito, e seguir na direção de novos paradigmas que expliquem melhor o fenômeno jurídico (finalidade, fundamento, validade, efetividade do direito etc.) sem recorrer exclusivamente à ideia de ordem positiva (direito posto) ou à metafísica do jusnaturalismo (direito pressuposto).

Todavia, é bom lembrar que seria extremamente difícil uma “empreitada teórica” com o objetivo de construir novos paradigmas para o direito fora do campo positivista e fora do jusnaturalismo, pois ambos, juspositivismo e jusnaturalismo, além de se complementarem reciprocamente, são os mecanismos de “legalização” (direito positivo) e de “legitimação” (direito natural) da ordem jurídica burguesa.

Assim, para escapar ao inevitável caráter conservador das teorias jurídicas pertencentes à “família” do positivismo, e para reivindicar o rótulo de um pensamento jurídico realmente novo, autêntico e original, a teoria do direito terá de refazer e substituir os paradigmas hegemônicos da norma, do método lógico formal, da fundamentação dogmática e da axiologia liberal, enfrentando também as instituições e a lógica burguesa da sociedade moderna capitalista. Fora daí, é continuar fazendo variações positivistas em torno do positivismo, é fazer “mais do mesmo” em termos de teoria do direito, num esforço teórico circular e repetitivo, reproduzindo cada vez mais o viés absurdamente conservador do direito e de sua ciência.

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O fetiche da ordem

Posted on 23/08/2011 by machado

A ideologia jurídica do positivismo elegeu o valor “ordem” como valor único, supremo, absoluto, um verdadeiro mantra.

Também, pudera, depois de herdar toda a tradição imperial do Direito Romano; depois de render cega vassalagem à lei no século XIX; depois de cultuar a norma como expressão definitiva do direito no século XX; depois de eleger o Estado como a única fonte do direito e depois de considerar os Parlamentos e o Judiciário verdadeiros oráculos de onde emanam o direito e a justiça, é claro que o positivismo legalista teria de desaguar mesmo num absurdo fetiche da ordem vigente.

E não importa ao positivismo jurídico se essa ordem é justa ou injusta, livre ou autoritária, democrática ou não. O que vale é a “manutenção da ordem”, seja ela qual for, como condição do progresso. Aliás, até mesmo o lema da nossa bandeira nacional, claramente inspirado no positivismo de Augusto Comte, tão em voga no final do século XIX quando o Brasil optou pelo regime republicano, sugere que “ordem e progresso” são realidades que se coimplicam, a primeira seria uma espécie de premissa do segundo.   

Pois bem, para a ideologia positivista, a interpretação e aplicação do direito devem estar sempre orientadas por valores tais como: estabilidade, previsibilidade, segurança jurídica, calculabilidade, enfim, os valores que integram a ideia de “ordem instituída”. A realização desses valores, por si só, segundo o positivismo jurídico, já é a realização de algum ideal de justiça, ou seja, a “justiça possível”, capaz de assegurar o progresso econômico, o desenvolvimento produtivo e a evolução científica e tecnológica.

O direito e a justiça, portanto, se manifestam apenas como instrumentos de repressão, controle e manutenção da ordem instituída, jamais como mecanismos de mudança, de transformação, de promoção ou libertação humana. Assim, não há espaço para o uso do direito como instrumento de uma “outra ordem”, mesmo que mais justa, mais igualitária ou mais democrática.

Para o positivismo jurídico, o que importa é a reprodução segura do status quo vigente, sem os abalos inevitáveis de toda mudança. Deve ser por isso que Marilena Chauí disse certa vez que os juristas, no geral, admitem “pisotear o direito em nome da ordem”, mas não convivem bem com a aplicação da lei para mudar as condições sociais, políticas e econômicas vigentes.

O jurista norte-americano Jerome Hall disse certa vez que o desejo de ordem e de segurança jurídica é um “desejo infantil”, determinado certamente pela necessidade de invocar a figura e a proteção do pai. E no romance A valsa dos adeuses, Milan Kundera diz algo mais drástico ao  afirmar que o desejo de ordem é um desejo de morte, uma vez que a vida é perpétua violação da ordem. E tem razão o escritor tcheco, pois a vida é transformação contínua. Tudo é mudança, a realidade é provisória. A ordem e a desordem se alternam no complicado processo de produzir a vida continuamente. Todo parto é uma ruptura violenta da ordem uterina, um caos de sangue, dor, alegria, explosão e, enfim, o desabrochar da vida.

Será, então, que não haveria, para além do positivismo, nenhum outro desejo que pudesse seduzir o direito e os juristas, a não ser apenas esse “desejo infantil de segurança paterna” ou o “desejo de morte”, isto é, o fanatismo tanatológico pela manutenção da ordem oficial? Será que não haveria um outro desejo que não fosse apenas a eterna necessidade do “pai” ou a inexplicável pulsão de morte?

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Defensoria Pública Popular

Posted on 19/08/2011 by machado

Encarregada da defesa dos necessitados, a Defensoria Pública tem a missão constitucional de assegurar o direito de acesso à justiça àquelas camadas da população que, historicamente, sempre estiveram excluídas do processo de participação jurídica. Isto é, incumbe à Defensoria Pública o desafio de garantir uma distribuição mais igualitária dos direitos, sobretudo dos direitos fundamentais, que são a base ou o sustentáculo de qualquer democracia.

Como assinala Mauro Cappelletti, o acesso à justiça é um direito fundamental, mas, diz o mestre italiano, é um direito que não se resume ao acesso a juízes e tribunais. Ter acesso à justiça significa ter acesso a espaços de poder (aparelhos de justiça, administração e parlamentos) e também “acesso a uma ordem jurídica justa” (Kazuo Watanabe). E uma ordem jurídica justa supõe naturalmente o acesso aos direitos humanos fundamentais de todas as gerações (dimensões), inclusive, e sobretudo, aos direitos de segunda e terceira geração, isto é, os direitos socioeconômicos, culturais, difusos e coletivos (metaindividuais), cuja interpretação e aplicação está orientada pelos valores da igualdade e da solidariedade.

O acesso, a conquista e, consequentemente, a efetivação dos direitos humanos fundamentais, de maneira radical e universalizante, implica necessariamente a transferência de recursos materiais (renda, prestações, assistência etc.), bem como a transferência de poder, ou seja, o “empoderamento” das vítimas ou oprimidos, de modo que haja uma real transformação nas suas condições materiais de vida.

E tudo isso depende muito de uma efetiva educação para o direito e para a justiça. Isto é, o acesso a uma ordem jurídica justa supõe, como estratégia de luta, a chamada “educação para os direitos”. E essa educação é um processo complexo que se faz em vários campos de atuação. Implica, portanto, a difusão e a conscientização dos direitos; a organização dos seus titulares (movimentos, comunidades, grupos, associações etc.) para a defesa e reivindicação de direitos nos tribunais e fora deles; apoio e estímulo ao surgimento de lideranças comunitárias; e bem assim a luta pela efetivação “expansiva” e “intensiva” dos direitos humanos fundamentais.

A educação para os direitos humanos, no fundo, é uma educação para a democracia. E, na medida em que essa educação se volta para a radicalização de direitos fundamentais em todas as suas dimensões, ela exibe um indiscutível “potencial subversivo” (Óscar Correas), ou transformador, no sentido da libertação das vítimas oprimidas por condições de vida materialmente injustas.

Mas, é importante frisar, a educação em direitos, de que por vezes se encarregará a Defensoria Pública, deve ser levada a efeito de maneira horizontal, isto é, sem a pretensão de liderança e muito menos sem qualquer relação de tutela para com os educandos. Educar é emancipar, promover, e não dirigir ou tutelar. A educação para os direitos não pode ser feita de maneira vertical, de cima para baixo, mas, isto sim, por meio de alianças (parceria), numa relação dialógica de troca, a troca dos saberes, pois o consumidor da justiça educa-se para o direito, mas o próprio educador educa-se também para o exercício de uma cultura jurídica diferente, desvelada pela prática, pela luta e pela observação dialética da realidade. Na terceira tese sobre Feuerbach, Marx já advertia: “o educador também precisa ser educado”.

O papel da Defensoria Pública, por destinação constitucional, é a defesa dos necessitados. E essa é uma questão importante, pois, em tema de acesso à justiça, de educação em direitos e de democracia, coloca a atuação da Defensoria Pública na perspectiva dos vitimizados (pobres, negros, índios, mulheres, crianças, idosos, portadores de deficiência etc.). E a perspectiva das vítimas é a perspectiva da libertação, que supõe o uso do direito como instrumento de emancipação daqueles para quem a liberdade nunca passou de uma simples promessa.

O direito é mesmo a expressão da liberdade, dizia Carlos Cóssio. Para esse jurista latinoamericano, o direito é um “contínuo de liberdades e um descontínuo de interdições”. E a liberdade aqui, dizia Roberto Lyra Filho, deve ser entendida como “libertação”. Logo, pode-se concluir - com Carlos Cóssio e Lyra Filho -, que o direito autêntico é mesmo um “contínuo de liberdades” e uma “somatória de libertações”.

Reflexões dessa natureza colocam a Defensoria Pública diante do dilema de definir o uso que fará do direito, definindo com isso a sua própria identidade histórica. Assim é que a Defensoria Pública poderá fazer um uso emancipatório do direito como instrumento da libertação humana e da democracia substancial; mas, poderá fazer também um uso simplesmente “calibrador” do direito, politicamente trivializado, no campo tradicional do assistencialismo jurídico, indiferente aos grandes problemas políticos. A opção entre um e outro modelo de atuação é um desafio histórico por meio do qual a Defensoria Pública definirá concretamente a sua identidade e o seu papel.

Necessário lembrar, no entanto, que a tarefa de prestar assistência jurídica aos necessitados, assegurando-lhes o direito fundamental de acesso à justiça, é uma forma de enfrentar um dos males da pobreza, mas, implica também o enfrentamento de suas causas, pois, uma atuação jurídico/judicial meramente assistencialista, do “caso a caso”, que atende apenas às carências pontuais dos necessitados sem enfrentar os mecanismos que geram essas carências, corre o risco de se transformar num autêntico trabalho de Sísifo. Isto é, num trabalho paradoxal e circular do agente político que preserva o sistema que gera os problemas que ele próprio (agente político) tanto combate.

Seja como for, o fato é que essa instituição nova tem um duplo privilégio: primeiro, o de poder construir o seu próprio perfil institucional a partir das demandas do presente; e segundo, o de construir a sua identidade ao lado das vítimas; isto é, numa escala de necessitados, ao lado dos fracos e dos oprimidos, no “último degrau” (Carnelutti), portanto, junto àqueles que são os portadores do desafio da mudança e da transformação social. Esta é a chance histórica que tem a Defensoria para se construir também como “Defensoria Pública e Popular”.

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Direito penal do inimigo

Posted on 11/08/2011 by machado

Dentre as teorias que buscam justificar a atuação repressiva do Estado, bem como o direito de punir, tem merecido amplo debate na atualidade a ideologia do chamado direito penal do inimigo. Formulada pelo alemão Günther Jakobs em 1985, num seminário em Frankfurt, essa teoria parte do ponto de vista de que deve haver duas espécies de direito penal: o direito penal do cidadão e o direito penal do inimigo.

O primeiro, direito penal do cidadão, é aquele reservado para combater a criminalidade comum, sem maior gravidade, e cujos autores são indivíduos que transgridem a ordem jurídico-penal apenas eventualmente, de modo que não representam um perigo constante para a organização social. Para esse tipo de direito penal deve corresponder um processo com todas as garantias individuais do acusado, ou seja, um processo típico das sociedades democráticas, limitado pelo sistema de liberdades públicas e pelos direitos constitucionais do cidadão. Daí falar-se também num direito penal garantista, isto é, num direito penal limitado pelas garantias constitucionais do processo.

Já o segundo, direito penal do inimigo, deve ser aplicado aos crimes mais graves, cujos autores, contumazes e violentos, representam uma ameaça concreta à normalidade institucional, como se fossem verdadeiros inimigos da ordem vigente, capazes de provocar até mesmo a ruptura do contrato social. Tais seriam, por exemplo, os autores de crimes como tráfico de drogas, terrorismo, violência contra a pessoa, criminalidade organizada etc. Esses seriam crimes que revelam uma inequívoca predisposição criminosa de seus autores, indicando a ausência de qualquer compromisso para com o todo social, como se tais criminosos fossem verdadeiros inimigos da coletividade. Isto é, seriam inimigos porque perpetraram ataques sistemáticos e violentos contra o Estado de Direito e, portanto, devem ser sumariamente excluídos do convívio social. Logo, o direito penal do inimigo requer um processo penal eficaz, isto é, um processo capaz de neutralizar o criminoso, suprimindo-lhe inclusive as garantias constitucionais, pois o autor de crimes violentos contra o Estado de Direito é alguém que não assume os papéis esperados pela sociedade e, por isso, deve ser tratado como uma “não-pessoa”, ou seja, como alguém que não é sujeito de direitos.

Segundo o próprio Günther Jakobs, as características do direito penal do inimigo seriam as seguintes: (a) “ampla antecipação da punibilidade”, com o direito penal agindo preventivamente; (b) “nenhuma redução da pena proporcional à antecipação”; (c) “transição da legislação penal para a legislação de combate”, com a finalidade de reprimir a criminalidade econômica, o terrorismo, a criminalidade organizada, os crimes sexuais e outras infrações perigosas; (d) “supressão das garantias do processo”, até mesmo com o “isolamento total do preso” (JAKOBS, Günther. Direito penal do inimigo, p. 103).  

É evidente que o direito penal do inimigo se apresenta como uma ideologia diametralmente oposta ao garantismo penal, portanto, uma teoria típica de sociedades e Estados autoritários, pois o respeito às liberdades públicas fundamentais, de forma isonômica, é uma exigência de toda e qualquer democracia. Isto é, nenhuma democracia se ergue senão por sobre um sistema de direitos fundamentais, garantidos isonomicamente a todos os membros da sociedade, inclusive, e, sobretudo, àqueles que estão diante da máquina repressiva do Estado, por mais grave que seja o crime que tenham cometido.

Não se pode considerar, antes do devido processo legal, que este ou aquele indivíduo seja uma “não-pessoa”, um inimigo do Estado de Direito, daqueles que devem ser eliminados sumariamente, como acontecia nos processos inquisitivos da Idade Média ou como acontece ainda em situações de guerra. O Estado de Direito é um estado de normalidade democrática, e o processo penal é justamente o instrumento que pode garantir a aplicação da lei com a observância dos valores estabelecidos pela democracia, valores esses que estão expressos no conjunto das liberdades constitucionais do indivíduo e expressam por assim dizer, uma espécie de consciência moral dos povos civilizados.

É possível que a ideologia do direito penal do inimigo seja uma reação ocasional à ação de grupos organizados que, nos últimos tempos, têm ameaçado a ordem e a estabilidade impostas por grandes potências internacionais. É o que ocorre, por exemplo, com as ameaças do terrorismo que vem pondo em xeque o modelo econômico e político do mundo ocidental. Porém, é preciso considerar que tais ameaças não devem ser o bastante para justificar a supressão de direitos e garantias fundamentais, conquistados a duras penas ao longo do tempo, e que hoje representam verdadeiro patrimônio ético da humanidade. A garantia de um processo justo, legítimo e limitado rigorosamente pelos valores constitucionais faz parte dessas conquistas da humanidade, e não seria prudente desprezá-la, pois nenhuma ameaça, dentro de um estado de normalidade democrática, justifica a suspensão dos direitos que compõem a base da democracia.

É perfeitamente compreensível que as penas cominadas aos delitos mais graves e mais violentos sejam sanções realmente rigorosas, duras e às vezes até mesmo duríssimas, mas é absolutamente intolerável que tais penas sejam aplicadas por meio de processos inquisitivos!

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O direito e seus princípios

Posted on 09/08/2011 by machado

Os princípios jurídicos já foram identificados com o conjunto de normas pressupostas, eternas e superiores do Direito Natural; com os preceitos ou aforismos do Direito Romano; e até mesmo com as regras gerais do Direito Comparado (José de Oliveira Ascenção). Apesar dessas diversas concepções acerca da origem e da natureza dos princípios jurídicos, o certo é que eles sempre foram tidos como diretrizes de conduta com forte conteúdo ético. E é exatamente por causa desse conteúdo valorativo que os princípios se expressam por meio de fórmulas ou parêmias de elevado teor moral tais como “honeste vivere”, neminem laedere”, “summum jus, summa injuria”, “fiat justitia, pereat mundus”, “reo res sacra est” etc.

Enquanto diretrizes ético-políticas de grande densidade moral, os princípios são tidos como os fundamentos éticos dos sistemas jurídicos. Mas, além da natureza política e valorativa de suas diretrizes, atribuem-se aos princípios algumas funções jurídicas bem pragmáticas na medida em que: (a) asseguram a harmonia e a coerência do ordenamento legal; (c) atuam como critérios hermenêuticos de interpretação dos textos legais; (c) orientam até mesmo o legislador na edição de leis; e, por fim, (d) propiciam a integração do direito, funcionando como mercanismos de colmatação das eventuais lacunas do ordenamento jurídico.

A contemporânea teoria geral do direito, influenciada pela ideologia pós-positivista, pelo neoconstitucionalismo e pelas teorias tópico-retóricas da argumentação jurídica tem concebido os princípios jurídicos, ao lado das regras, como um dos elementos normativos que integram a estrutura dos direitos fundamentais. Assim, os princípios e as regras constitucionais seriam duas espécies do gênero norma, isto é, norma de direitos fundamentais, com toda a vinculatividade das normas jurídicas em geral, e não apenas com o “caráter meramente programático” que sempre se atribuiu aos princípios jurídicos.

Sob a perspectiva teórica do neoconstitucionalismo pós-positivista, portanto, os princípios passaram a integrar os direitos fundamentais, constituindo-se num instrumento normativo com a mesma efetividade das normas constitucionais. Logo, enquanto verdadeiras normas, os princípios jurídicos impõem condutas, proibições, encargos, faculdades etc., e não mais se consideram simples normas metafísicas ou pressupostas, nem meras orientações morais ou regras puramente programáticas.

Em sua obra Teoria dos direitos fundamentais, Roberto Alexy, que é um dos mais importantes teóricos do pós-positivismo na atualidade, sustenta que os princípios integram a estrutura normativa dos direitos fundamentais e seriam, por assim dizer, “direitos prima facie” ou “mandamentos de otimização” que devem ser efetivados “na maior medida possível”, de acordo com as condições fáticas e jurídicas dos casos concretos. Isto é, enquanto “mandamentos de otimização” ou “direitos prima facie”, os princípios devem ser sempre realizados ou concretizados com a máxima efetividade, porém, condicionados por circunstâncias de fato e de direito verificadas concretamente em cada caso.

Logo, se os princípios devem ser realizados “na maior medida possível” é porque eles admitem uma “realização gradual”, isto é, uma realização “dentro de determinadas possibilidades”. Tal significa dizer que eles têm plena normatividade, mas podem experimentar alguma restrição. Isto é, os princípios devem ser aplicados plenamente, mas toleram uma aplicação limitada ou gradual sem perder a validade e a eficácia. É o que acontece, por exemplo, quando há uma “colisão de princípios”, em que um deles deve ceder em favor do outro num caso concreto. Nessa hipótese, aplicam-se os mecanismos do “sopesamento” e da “ponderação”, por meio dos quais o aplicador avalia qual é o princípio que, no caso existente, exibe maior “peso” e deve prevalecer sobre o outro (sopesamento), avaliando também em que medida o princípio cedente, ou de menor “peso”, poderá ser restringido sem perder completamente a eficácia (ponderação). Em face da colisão, o “sopesamento” visa a definir qual princípio tem maior relevância e deve ser aplicado “na maior medida possível”; já a “ponderação” tem a finalidade de fazer com que o princípio cedente (não aplicado) seja sacrificado na “menor medida possível”. A colisão entre princípios é tão comum que Roberto Alexy fala até numa “lei de colisão”, em que o “conflito” deve ser solucionado “por meio de um sopesamento entre os interesses conflitantes”.

Tome-se, como exemplo de colisão de princípios, a divulgação de um fato criminoso com a exposição excessiva do acusado pelos órgãos de imprensa antes mesmo do julgamento definitivo. Nessa hipótese, é possível visualizar uma colisão de princípios constitucionais: de um lado, a liberdade de imprensa, de outro, a presunção de inocência o réu. Nesse caso, o intérprete/aplicador deverá optar pela prevalência de um princípio sobre o outro, conforme o “peso” que, no caso concreto, venha a atribuir a eles (sopesamento). Além disso, deve assegurar que o princípio prevalente não aniquile por inteiro o princípio cedente (ponderação). Isto é, se no sopesamento o aplicador entender que deve optar pelo princípio da liberdade de imprensa, deverá zelar para que a presunção de inocência do réu e sua privacidade não sejam completamente aniquilados, coibindo, por exemplo, o sensacionalismo das transmissões jornalísticas; se, no entanto, o intérprete/aplicador resolver prestigiar a presunção liberal de inocência, deverá garantir também algum grau de eficácia ao princípio da liberdade de imprensa e ao direito de informação, assegurando, por exemplo, a divulgação de alguns aspectos relevantes do fato e desde que haja interesse social na divulgação. 

A teoria pós-positivista sustenta também que a efetivação dos princípios, na verdade, resulta de um processo argumentativo destinado a demonstrar, ou justificar, a aplicabilidade deles aos casos concretos. Dentro dessa visão do direito como fenômeno argumentativo (comunicacional), e técnica de decisão, Tércio Sampaio Ferraz Júnior definiu os princípios gerais de direito como “regras estruturais” do sistema jurídico, considerando tais regras como verdadeiras “fórmulas tópicas”, ou “premissas de raciocínio”, com a função específica de dar suporte a uma argumentação jurídica.

Assim, o papel atribuído aos princípios, o seu “suporte fático”, o seu “âmbito de abrangência” ou “âmbito de proteção”, a própria identificação dos princípios com as normas de direitos fundamentais, bem como os mecanismos do “sopesamento” e da “ponderação” funcionam como elementos tópico-retóricos de um processo argumentativo, cuja finalidade é justificar a aplicação, a eficácia e o alcance dos princípios jurídicos nos casos concretos, aliás, como ocorre com a aplicação do direito em geral que é sempre o resultado de um fenômeno discursivo.

E se os princípios jurídicos, entendidos como “mandamentos de otimização” a serem efetivados no maior grau possível, em que o processo de aplicação depende de um discurso argumentativo, natural que a antiga tópica/retórica aristotélica assumisse papel relevante nesse processo. E não é por outra razão que na segunda metade do século XX Aristóteles ressurgiu com toda ênfase no cenário da teoria do direito, por exemplo, com a tópica de Theodor Viehweg, com a nova retórica de Chaïm Perelman, com a lógica informal de Stephen Toulmin, com as  teorias da argumentação jurídica de Neil Maccormick e Robert Alexy etc. Tais correntes do pensamento jurídico, com uma clara origem no pensamento clássico, propõem a utilização dos antigos métodos da tópica, da retórica, da dialética e da argumentação para justificar a escolha e a aplicação dos valores contidos nos princípios jurídicos.

Segundo essas teorias, que se podem chamar “neoaristotélicas”, a escolha e a efetivação dos valores que estão entranhados nos princípios jurídicos nunca podem ser definidas por critérios rigorosamente científicos ou com a exatidão dos métodos lógico-matemáticos, logo, as opções valorativas devem ser justificadas, e essa justificação somente pode ser feita por meio de um processo argumentativo que, se não é capaz de levar a resultados matematicamente corretos, poderá, no entanto, produzir decisões razoáveis, persuasivas e aceitáveis. Isto é, a escolha ou a prevalência de um princípio sobre o outro (sopesamento e ponderação) não podem ser definidas nem demonstradas segundo critérios científicos de “verdadeiro/falso”, nem por critérios lógico-formais de “certo/errado”, vale dizer, a prevalência e a escolha de um determinado princípio só podem ser justificadas por meio de uma argumentação persuasiva, cuja razão prática repousa nos critérios do “razoável/aceitável”.

Na lição de Perelman e Tyteca, é preciso distinguir entre demonstração e argumentação. A primeira é um trabalho da ciência e da lógica, ou do raciocínio propriamente matemático, cujos objetivos são a busca de explicações apodíticas por meio de raciocínios verdadeiros e exatos. Já a argumentação é um trabalho do discurso persuasivo, cuja finalidade é buscar soluções verossímeis ou prováveis. Vale dizer, enquanto a demonstração está no campo da evidência e da certeza, a argumentação se vincula à verossimilhança e ao provável. Assim, a decisão sobre qual valor ou princípio deve prevalecer num caso concreto não pode ser demonstrada em termos de verdade e certeza, por meio de raciocínios lógico-formais ou científicos, tal decisão pode ser apenas justificada como verossímel ou provável, por meio da argumentação persuasiva.

Enfim, como os princípios e os valores não podem ser definidos nem aplicados segundo uma verdade científica, nem por meio de juízos lógico-formais matematicamente exatos, e nem tampouco devem ser aplicados de maneira arbitrária, a única via racional para a escolha e aplicação dos princípios e seus valores é mesmo o discurso persuasivo, por meio de argumentos que, se não são exatos ou verdadeiros, devem ser razoáveis e verossímeis, portanto, argumentos aceitáveis, suficientes para obter a livre adesão dos interessados.

É exatamente dentro desse contexto teórico-argumentativo que os princípios do processo penal devem ser entendidos, ou seja, como normas que expressam valores fundamentais, cuja aplicação precisa ser mediada por um processo de argumentação racional e persuasiva, com o objetivo de justificar a efetivação de cada um deles nos casos concretos.

Assim, o chamado neoconstitucionalismo, o pós-positivismo e a nova retórica vêm construindo o discurso de que, enquanto princípios jurídicos, os princípios específicos do processo penal têm uma óbvia carga axiológica, são diretrizes de conduta e, por conseguinte, integram a estrutura normativa dos direitos fundamentais, com plena normatividade. Mas, tanto a aplicabilidade como a efetividade dos princípios do processo penal dependem também de uma ação discursiva, isto é, de um processo de argumentação. E nesse processo, a própria concepção dos princípios como uma espécie de norma (neoconstitucionalismo), a identificação deles com os direitos fundamentais, a identificação do seu “suporte fático”, a demarcação do “âmbito de abrangência” ou do “âmbito de proteção”, o “sopesamento”, a “ponderação” etc., formam um repertório de argumentos discursivos que jogam um relevante papel no processo de realização, ou de efetivação, dos princípios do processo penal.

É precisamente dentro de um processo argumentativo que são construídas certas premissas gerais acerca dos princípios do processo penal, tais como as conclusões de que eles são: a) diretrizes ético-políticas de todo o sistema processual; b) são normas de direitos fundamentais; c) cumprem as funções básicas de assegurar o sistema de liberdades públicas; e d) garantem o devido processo legal; (e) asseguram a legitimidade do processo etc. Note-se que essas conclusões nada mais são do que argumentos ou pontos de vistas com forte potencial persuasivo, sustentados no âmbito de um discurso ou de uma argumentação jurídica, cujo objetivo é justificar a normatividade e a aplicação dos valores constitucionais no campo do processo penal.

A partir dessas premissas ou argumentos, prossegue toda uma ação discursiva que, por sua vez, tem também o objetivo específico de justificar a aplicação de cada princípio do processo penal às situações ou casos existentes, de modo que no final das contas tanto o conceito, quanto as funções, a normatividade e o alcance desses princípios acabam resultando mesmo de uma ação argumentativa. Sob esse ponto de vista, pode-se dizer que a definição dos princípios do processo penal, bem como a efetivação prática deles é o resultado de um discurso persuasivo em que a tópica, a retórica e a dialética desempenham um papel fundamental.

É possível distinguir, do ponto de vista de seus efeitos e de sua normatividade, dois tipos de princípios: os princípios fundantes e os princípios-regra. Os primeiros estão agrupados em torno da cláusula do devido processo legal e constituem a base do sistema processual, sem os quais esse sistema não se sustenta. Os princípios fundantes têm uma enorme carga ética e são superiores e anteriores ao próprio ordenamento jurídico processual, com traços evidentes do jusnaturalismo. A normatividade desses princípios tende para o absoluto, pois a não observância deles, invariavelmente, resulta na nulidade absoluta dos processos ou até mesmo na ilegitimidade de todo o sistema processual.

Já os princípios-regra são aqueles que complementam o devido processo legal e, ao contrário dos princípios fundantes, não fundamentam o sistema processual, mas resultam desse sistema, isto é, são posteriores ao ordenamento jurídico e resultam do direito posto. O princípio-regra é, portanto, uma espécie de “regra geral” ou “diretriz normativa” que ressuma do ordenamento jurídico positivo. Tais princípios têm, naturalmente, a sua carga ética, mas são relativos e, com isso, comportam exceções ou hipóteses de não aplicação, como acontece, por exemplo, com o princípio da publicidade que pode ser restringido a critério do juiz ou até mesmo suprimido nos casos em que o processo deva tramitar em segredo de justiça, na votação dos jurados etc.

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