Demais professores,

Autoridades presentes,

Senhores pais,

Caros bacharéis,

Minhas senhoras, meus senhores,

Em primeiro lugar, faço questão de dizer que estou profundamente honrado pela escolha do meu nome para ser o patrono desta XXIV Turma de Direito da Unesp: tenho poucos méritos para tamanha honra! Especialmente agradecido, espero andar à altura do título que estes bacharéis me outorgaram com tanta generosidade.

Nesta hora de festa - que é também de despedida -, quero saudar estes meus alunos, agora ex-alunos, dizendo-lhes da profunda admiração, e do respeito, que tenho por todos eles, seja pelo enorme potencial de cada um (e de cada uma), seja pela competência e pelo brilho com que conquistaram este título que ora celebramos, seja ainda pela formação diferenciada que souberam desenvolver aqui no Curso de Direito da Unesp.

Já tive oportunidade de destacar nesta mesma tribuna que a qualidade da formação jurídica proporcionada aos estudantes da Unesp de Franca é realmente diferenciada. Pois, neste curso de direito o ensino das habilidades profissionalizantes, de natureza técnico-dogmática, conjuga-se fortemente com o conteúdo crítico e com a dimensão humanística de várias disciplinas, o que (é bom que se diga) nem sempre se vê por aí, no âmbito do ensino jurídico em geral.

É justamente a boa formação profissional e o desenvolvimento de uma consciência crítica que fazem com que os bacharéis desta Casa saibam reconhecer os seus respectivos papéis na sociedade, proporcionando-lhes ainda os recursos necessários para uma consciente tomada de posição diante dos problemas fundamentais da vida social e política neste sofrido país.

Não tenho dúvida de que essa formação qualificada dos alunos desta Faculdade deve-se, fundamentalmente, a três fatores: (1) primeiro, ao ambiente livre do campus de Franca que tanto favorece a pluralidade do pensamento; (2) segundo, à plena autonomia dos estudantes para a realização, por eles próprios, de eventos científicos e culturais, como semanas jurídicas, seminários, simpósios e até congressos, em que têm toda a liberdade para definir os temas, os conteúdos, os nomes dos palestrantes e até a duração e o formato dos eventos; (3) por último, creio que a formação diferenciada na Unesp se deve também à participação espontânea dos alunos em diversos grupos de estudos constituídos no interior do campus, e que tanto têm estimulado o amadurecimento intelectual dos estudantes, o pluralismo das ideias, a crítica e o conhecimento interdisciplinar.

Aliás, em tema de interdisciplinaridade, creio que o campus da Unesp de Franca é realmente privilegiado, pois temos aqui quatro cursos da área das ciências humanas com forte potencial para desenvolver o intercâmbio dos saberes. Intercâmbio que sem dúvida deve enriquecer a formação jurídica de nossos alunos, proporcionando-lhes um conhecimento mais amplo e mais enciclopédico, pois, como já disse certo filósofo do direito, “ser apenas jurista é ser pobre e triste coisa”.

De minha parte – e creio que neste ponto expresso o sentimento de todo o corpo docente do Curso de Direito da Unesp –, devo dizer que tenho muito orgulho por ter participado, embora de maneira modesta, do projeto pedagógico que certamente garantirá a estes bacharéis um papel de destaque na vida profissional, bem como a formação necessária para o exercício consciente da cidadania política.

Neste momento, prevalecendo-me do honroso cargo de Patrono desta Turma, e na condição do professor que fala aos seus alunos pela última vez, quero dirigir-lhes algumas palavras sobre três coisas que considero oportuno abordar nesta hora de despedida. Como se fosse a última aula, quero lhes falar rapidamente sobre o DIREITO, sobre o FUTURO, e sobre a FELICIDADE.

O DIREITO, meus caros alunos, não está nem nunca esteve fossilizado nos Códigos ou nos textos legais. O direito está na vida, ou melhor, na dinâmica da vida. O direito é produto de uma luta incessante, como já o dissera o grande jurista alemão Rodolfo von Ihering. É o resultado da luta para inserir o direito na lei; da luta para assegurar a aplicação efetiva da lei; da luta para expandir a lei para todos; e, finalmente, da luta para que o autêntico direito não seja revogado nem retirado dos textos legais.

Notem que o direito não se resume a um conjunto inerte de normas, mas resulta, isto sim, de um processo dinâmico de construção. Ou seja, o direito não é um “dado”, ele é um “construído”. Como diria o antigo mestre da UnB, o professor Roberto Lyra Filho, “o direito é um eterno devir”, algo que se constrói permanentemente. Enfim, o direito que dorme nos Códigos e na letra fria da lei não é nada sem a luta, de modo que o direito será exatamente aquilo que fizermos com que ele seja: justo ou injusto, bom ou mau, certo ou errado, instrumento de liberdade ou de opressão, instrumento de repressão ou de libertação humana. O direito é como a vida, tem de ser construído diariamente, com luta, com suor, com dor, com incertezas, com angústias, mas também com justiça, com liberdade, com esperança, e, sobretudo, com a dignidade que é capaz de emancipar o homem.

Acerca do FUTURO, quero dizer-lhes brevíssimas palavras. Diz um ditado muito antigo que “o futuro a Deus pertence”. Não pretendo, evidentemente, desmentir a sabedoria popular, mas penso que o futuro pertence, sobretudo, ao próprio homem, a cada um de nós que o devemos construir. O filósofo francês João Paulo Sartre, acreditava que o homem é essencialmente livre, e que a essência dele depende das escolhas que faz ao longo da vida.

Esse filósofo dizia que, no fundo, todo homem é um projeto inacabado, pois estamos sempre projetando e nos projetando no futuro, e por isso mesmo é que estamos irremediavelmente condenados a fazer escolhas pela vida afora. Assim, o vosso futuro de juristas dependerá, inevitavelmente, das oportunidades e das escolhas que fizerem no curso da vida profissional. Por isso, cuidem bem, como já o disse certa vez o nosso memorável Ruy Barbosa, ireis exercer a profissão da justiça num país onde verdadeiramente não há justiça. E é num contexto assim que os senhores deverão fazer as vossas escolhas.

E nesse contexto, poderão utilizar o direito como simples mecanismo de controle ou como instrumento de libertação; como mecanismo de manutenção da ordem injusta ou como instrumento de transformação dessa ordem; como arma que liberta e promove o homem ou como a arma que oprime e mata. É de escolhas como essas que serão construídos a vossa essência de juristas e o vosso futuro profissional, futuro que se avizinha com tantos desafios e tantas responsabilidades.

Por fim, quero dizer-lhes apenas duas palavras sobre a FELICIDADE.

Primeiro, digo que ela definitivamente não existe. Em seguida, digo que, se a felicidade não existe, então ela deve ser inventada e construída. E a felicidade, tal como o direito e o futuro, é também uma construção que se faz a partir das nossas escolhas. Escolhas que, como todos sabemos, muitas vezes são fontes de angústia, porque escolher um caminho quase sempre significa aniquilar a possibilidade de seguir em outras direções. O que desejo a todos vocês, caros bacharéis, não é simplesmente a felicidade, mas, isto sim, que saibam inventá-la e construí-la com independência, com liberdade responsável, com confiança, e, sobretudo, com dignidade.

É hora de encerrar. E o faço da forma como comecei: agradecendo-lhes sinceramente a amizade, a tolerância e a compreensão. Peço desculpas, publicamente, por alguma falha, por algum exagero. Despeço-me, enfim, num fraterno abraço, desejando a todos muito êxito na profissão, muita coragem e muita sorte na vida.

Franca, 12 de janeiro de 2012.

Apesar de toda essa importância e do seu valor essencial na vida política e jurídica, o fato é que as Constituições, no mundo todo, continuam padecendo de uma espécie de patologia que até hoje os legisladores, políticos e juristas não conseguiram resolver adequadamente. Isto é, não obstante a supremacia da Constituição, e por paradoxal que possa parecer, grande parte das normas constitucionais ainda exibem baixa ou nenhuma eficácia jurídica, não têm coercibilidade suficiente para produzir resultados e efeitos concretos. 

Até bem pouco tempo, no mundo ocidental, as normas constitucionais eram tidas como simples diretrizes, ou até mesmo meras recomendações, dirigidas a legisladores, administradores e aplicadores da lei – como se fossem meros conselhos ou exortações -, para que estes fizessem e aplicassem as leis, sempre que possível, de acordo com a Constituição.

Sob esse aspecto, muitas das normas constitucionais acabavam não passando de simples intenção do legislador constituinte - aliás, uma boa intenção -, de organizar, controlar e limitar os poderes estatais, proclamando e garantindo os direitos básicos dos indivíduos. Os juristas perceberam muito bem esse problema e até identificaram aquelas normas constitucionais que têm um caráter meramente programático, que não têm aplicabilidade imediata ou cujos efeitos e eficácia são limitados, contidos, diferidos, postergados etc.

Era como se a Constituição tivesse tão somente um efeito retórico e não fosse uma lei para valer. Ou, como se dizia no século XIX – quando Portugal proibiu o tráfico de escravos para atender a exigências da Inglaterra, mas continuou com esse mercado clandestinamente -, as Constituições e suas normas são Leis Maiores apenas “para inglês ver”.    

Ainda não vi essa expressão, mas pode ser que algum jurista mais irônico, ou mais indignado, crie também a categoria teórica das normas constitucionais de “efeitos límbicos”. Isto é, aquelas normas que jazem numa região etérea e que permanecem indefinidamente no limbo da inefetividade, exatamente como a alma das crianças inocentes que morriam sem batismo e ficavam no limbo aguardando a expiação do pecado original para entrar no céu.

Mas, os próprios juristas agora se deram conta de que as constituições têm que ter eficácia, ou a “máxima eficácia”, pois, afinal, não são elas as Leis Maiores? Os homens da lei têm se perguntado: é possível continuar com esse escandaloso paradoxo jurídico do “quanto maior a lei, menor a sua eficácia”? Parece que os juristas – teóricos e práticos -, estão mesmo dispostos a dar cabo a essa patologia da inefetividade constitucional, sobretudo, a partir da segunda metade do século XX, ou seja, depois dos totalitarismos, das grandes guerras e das ameaças ambientais que marcaram profundamente o século passado. 

Agora, os aplicadores da lei têm falado numa “nova hermenêutica constitucional”, capaz de assegurar um nível mais elevado de eficácia às normas constitucionais. Falam até numa “força normativa da Constituição”, numa “expansão da jurisdição constitucional”, num “novo modelo de interpretação das normas constitucionais”, e até mesmo num novo constitucionalismo, dessa vez realmente comprometido com a eficácia das Magnas Cartas pelo mundo afora.

Um conhecido constitucionalista alemão (Conrado Hesse) propõe que os juristas tenham “vontade de Constituição” para assegurar a efetividade das normas constitucionais. Outro alemão (Pedro Habërle) tem convocado toda a sociedade para desempenhar essa tarefa difícil, identificando o que ele chamou de “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição”. Não sei não, mas essas teorias (ou atitudes teóricas) têm um quê de voluntarismo, de exortação messiânica, como naquela passagem bíblica que poderia ser parafraseada mais ou menos assim: “vinde a mim os homens de boa vontade constitucional”.

Seja como for, o fato é que os juristas em geral têm atendido a esses apelos, e até já estão elaborando regras, métodos, teorias e princípios que, de fato, parecem comprometidos com a tal “supremacia da Constituição”, ou com a “máxima eficácia das normas constitucionais”. Esperamos que tudo isso não seja, novamente, apenas um conjunto de boas intenções: ontem, foram as boas intenções do legislador constituinte; hoje, seriam as boas intenções dos intérpretes e aplicadores da Constituição.

Alguém já disse, com muito espírito, que de boas intenções o inferno está cheio, e o que mais se precisa agora é de “boas ações”. E essas, como se sabe, estão no campo do fazer, no campo da praxis ou da luta pela transformação democrática, pela superação das desigualdades e pela justiça social e política que todo texto constitucional costuma prometer solenemente.

Com efeito, na Crítica ao programa de Gotha (1875), único texto em que Marx trata do direito, aliás, de maneira breve e superficial, afirma textualmente, referindo-se ao direito burguês, que “todo direito é direito da desigualdade”; e na fase superior da sociedade comunista, Marx é muito ambíguo quanto ao futuro do direito, mas afirma que o desparecimento da divisão social do trabalho resultaria na superação total do “estreito horizonte do Direito burguês”.

Cabe, então, perguntar: a superação desse “estreito horizonte do direito burguês” implicaria o surgimento de um direito não burguês, um outro direito, com as especificidades ontológicas do comunismo, isto é, um direito especificamente comunista? Isto Marx não disse, e a partir daí parece ter desinteressado-se por completo da questão jurídica.

Não adianta, portanto, buscar na obra de Carlos Marx uma teoria específica do direito. Não há, penso eu, uma teoria jurídica proveniente do próprio Marx. O que o filósofo alemão fez, na verdade, foi uma teoria econômica e uma filosofia política que exerceram profunda influência no pensamento jurídico a partir do século XIX. E essa influência das teorias política e econômica de Marx sobre a esfera jurídica é perfeitamente explicável, pois, como se sabe, o direito é mesmo um fenômeno jurídico-político com importantes reflexos econômicos. Por isso, penso que o correto é falar-se numa “teoria jurídica marxista”, e não, propriamente, numa “teoria marxista do direito”.

Nem mesmo os juristas da Revolução Russa fizeram uma teoria jurídica especificamente marxista. Todos eles concordavam com o desaparecimento do direito assim que desaparecesse a divisão social do trabalho e a sociedade de classes. O mais importante e mais lúcido dos juristas soviéticos, Eugênio Pashukanis, definia o direito simplesmente como “relação  social”. Com isso, revelava uma concepção de fundo nitidamente historicista acerca do fenômeno jurídico, portanto, sem grande originalidade no que se refere ao “ontos”, à noção e natureza específica do direito.

Dessa forma, não há dúvida de que o máximo que se tem a fazer, quando se pretende estabelecer alguma interlocução entre marxismo e direito, é utilizar as críticas e categorias que Marx elaborou para entender a sociedade capitalista, sobretudo, as categorias referentes à superestrutura dessa sociedade, onde se manifesta ideologicamente o fenômeno jurídico. Logo, uma teoria marxista do direito nada mais é do que uma “teoria jurídica crítica”, isto é, uma teoria elaborada a partir das críticas de Marx em relação ao direito burguês e à sociedade burguesa.

Ou, dito de outra forma, toda teoria jurídica que se pretenda realmente crítica terá de incorporar na sua análise, e no seu campo narrativo, as ideias, os conceitos e as categorias da única teoria política e econômica que fez, de fato, uma crítica científica à sociedade capitalista e ao direito burguês: o marxismo.

Desde aquela época, portanto, que os problemas do ensino jurídico não se resumem apenas a questões conjunturais tais como, precária formação do corpo docente, diletantismo de muitos professores, deficiências das grades curriculares, proliferação descontrolada dos cursos de direito, privatização dos cursos superiores, massificação do ensino e da cultura jurídica, desinteresse dos alunos, fraco desempenho dos bacharéis em exames para carreiras jurídicas etc.

A crise que caracterizava, e que caracteriza ainda, o ensino do direito no Brasil é de natureza estrutural, isto é, trata-se de um problema axiológico, radicado na base e na própria concepção dos cursos jurídicos, portanto, um problema que atinge a estrutura cultural e política desses cursos, e não apenas a conjuntura deles, pois essa conjuntura, bem ou mal, com todas as deficiências que conhecemos, ainda garante aos cursos de direito uma certa funcionalidade.

E o que seria, e como se manifesta, essa crise axiológica dos cursos jurídicos de que já falava San Tiago Dantas? Naturalmente que se trata de uma crise de valores, portanto, de natureza política ou estrutural, com profundos reflexos no modo como se concebe, como se ensina e como se usa o direito na sociedade.

É claro que uma crise estrutural ou axiológica, isto é, uma crise política, manifesta-se de várias maneiras, mas um aspecto dela é particularmente óbvio. Isto é, os cursos jurídicos elegem ou fazem a opção retórica por determinados valores, e por certas finalidades do direito, porém, na prática, ensinam e formam o bacharel para a perseguição de outros objetivos, completamente divorciados daqueles que os projetos pedagógicos apregoam no papel.

Explico-me. Enquanto os projetos político-pedagógicos dos cursos proclamam a necessidade de um ensino humanístico no direito, os cursos jurídicos proporcionam uma formação exclusivamente tecnicista; enquanto os projetos propõem uma formação crítica do bacharel, os cursos de direito realizam uma formação despolitizada e passiva; enquanto a concepção pedagógica apregoa a necessidade do conhecimento jurídico interdisciplinar, os cursos insistem tão somente no ensino unidimensional da dogmática jurídica.

Além disso, a concepção de direito apregoada pelos cursos e pela cultura jurídica tradicional é inteiramente diversa daquela que é ensinada aos bacharéis. Quer dizer, a cultura jurídica, desde as suas raízes romanas, concebe o direito como expressão do justo (justum), do legítimo, do certo e do equitativo; porém, ensina-se aos bacharéis apenas o direito como instrumento de repressão, controle ou regulação. 

A modernidade iluminista prometeu a emancipação humana por meio das artes, da ciência e do direito (Boaventura de Souza Santos), todavia, o máximo que se conseguiu na sociedade moderna capitalista foi produzir a regulação do homem. E o direito, que haveria de ser um dos instrumentos da libertação emancipadora, acabou na vala comum do mercado, melancolicamente, como instrumento apenas de regulação e controle.

Consciente dessa crise axiológica, Roberto Lyra Filho dirigiu os seus esforços para descobrir e demonstrar aquilo que ele chamou de “o direito que se ensina errado”. E o antigo professor da UnB convenceu-se de que, realmente, o ensino do direito como expressão do justo e do legítimo é apenas retórica vazia, pois o que se ensina mesmo nos cursos é usá-lo como mecanismo regulador, destinado às funções de reprimir e controlar.

Mas, além dessa visão meramente reguladora, em que o fenômeno jurídico surge apenas como mecanismo de controle, repressão e garantia da ordem instituída, ultimamente tem-se ensinado que o direito deve ser um eficiente “instrumento de negócios”, portanto, instrumento de ganhos e de lucros adaptável às exigências de mercado, relegando a segundo (ou terceiro) plano, as questões valorativas de justiça, igualdade, democracia, legitimidade etc.

Tudo isso compõe um quadro de crise que muito se assemelha a uma espécie de “esquizofrenia” axiológica, dada a enorme dissociação valorativa entre os projetos e as práticas pedagógicas dos cursos jurídicos. Isto é, os cursos propõem determinados valores em seus projetos político-pedagógicos, mas ensinam outros.

Deve ser por isso que grande parte dos nossos bacharéis entra para as faculdades de direito com os objetivos iniciais (e louváveis) de construir uma sociedade justa, pacífica e democrática, mas saem de lá apenas como paladinos da ordem vigente, e muitas vezes como verdadeiros “homens de negócio”; neste último caso, com o único objetivo de “vencer no mercado”, como se isso fosse também “vencer na vida”.

É certo que nos últimos tempos o chamado pensamento crítico do direito vem denunciando muitos exageros, insuficiências e contradições do positivismo jurídico, mas essa ideologia, em que pesem as críticas (formalismo exagerado, fundamento abstrato, função política conservadora etc.), tem resistido a tudo e a todos. Penso que as causas dessa resistência são variadas, mas uma delas me parece especialmente forte: o positivismo é a ideologia “oficial” (política, social e filosófica) da sociedade moderna capitalista. Por isso, creio que o positivismo jurídico terá o mesmo vigor, a mesma longevidade e o mesmo destino do capitalismo. Augusto Comte tinha tanta convicção na força e na longevidade do positivismo que chegou até mesmo a chamá-lo de a “nova religião da humanidade”.   

O positivismo é tão resistente que foi capaz de sobreviver às mais variadas tentativas de sua superação ou reforma, como foram os casos do neopositivismo, do positivismo transcendente, do positivismo inclusivo, da chamada autopoiese, das teorias sistêmicas, da teoria da argumentação, do pós-positivismo, do neoconstitucionalismo etc. Todas essas correntes, pretensamente superadoras do positivismo jurídico clássico, cada uma com as suas especificidades teóricas, cada uma com os seus sofisticados discursos, no fundo, nunca ultrapassaram os postulados e paradigmas tradicionais do pensamento positivista.

Essas correntes todas, de um jeito ou de outro, acabaram rendendo-se à ideia de que o direito é norma, o seu método é o lógico-formal, as suas finalidades estão orientadas pelos valores do liberalismo, e o seu fundamento de validade sempre se explica com base em algum pressuposto formal, racionalista, abstrato, de inspiração neokantiana certamente.

Observo que o positivismo jurídico não apenas resistiu a todas essas tentativas teóricas das várias correntes que buscaram reformá-lo, como foi capaz até mesmo da “reformar as reformas”, isto é, acabou deixando no limbo teórico a novidade dos discursos reformadores, fazendo com que prevalecessem, intocáveis, os seus postulados tradicionais, com nova roupagem ou novo sentido. Assim, as correntes que se apresentaram como a superação do positivismo, na verdade, produziram apenas um rebuscado discurso para dizer, no final das contas, tudo aquilo que já dizia o velho e clássico positivismo jurídico acerca da essência do direito, do seu objeto, seu método, suas finalidades e fundamentos.

Nenhuma das novas vertentes do pensamento positivista, por mais que pareça ser um avanço teórico, jamais conseguiu mudar, nem sequer abalar, os arcanos profundos do positivismo jurídico: norma, racionalidade formal e liberalismo.        

Engana-se, portanto, quem pensa que o positivismo jurídico “morreu” ou que esteja superado por alguma dessas novas ideologias jurídicas que se apresentam como a vanguarda do pensamento jurídico, mas, cujo maior mérito, e o muito que conseguiram, foi apenas provocar uma mutação do positivismo, isto é, uma mutação adaptativa dessa ideologia, contribuindo ainda mais para a consolidação/disseminação do ideário positivista.

Como as correntes pós-positivistas (num sentido genérico) não conseguiram superar de vez a ideologia tradicional, volta e meia o positivismo formalista se vê ainda rivalizando com o velho e indefectível jusnaturalismo. Essa é uma disputa antiga que os teóricos do direito não conseguem resolver e da qual também não conseguem escapar, como se fora dela não fosse possível pensar o fenômeno jurídico.

Mas, é óbvio que a alternativa ao positivismo não pode ser simplesmente uma ideologia centrada na ideia do conjunto de “normas supra legais, eternas, superiores e universais”, como queria o pensamento jusnaturalista, aliás, a mais antiga ideologia jurídica de que se tem notícia. A superação do positivismo, a meu ver, não supõe um retorno ao Direito Natural.

O que se deve fazer é buscar a superação da falsa dicotomia entre Direito Positivo e Direito Natural, que tanto “encanta” os teóricos do direito, e seguir na direção de novos paradigmas que expliquem melhor o fenômeno jurídico (finalidade, fundamento, validade, efetividade do direito etc.) sem recorrer exclusivamente à ideia de ordem positiva (direito posto) ou à metafísica do jusnaturalismo (direito pressuposto).

Todavia, é bom lembrar que seria extremamente difícil uma “empreitada teórica” com o objetivo de construir novos paradigmas para o direito fora do campo positivista e fora do jusnaturalismo, pois ambos, juspositivismo e jusnaturalismo, além de se complementarem reciprocamente, são os mecanismos de “legalização” (direito positivo) e de “legitimação” (direito natural) da ordem jurídica burguesa.

Assim, para escapar ao inevitável caráter conservador das teorias jurídicas pertencentes à “família” do positivismo, e para reivindicar o rótulo de um pensamento jurídico realmente novo, autêntico e original, a teoria do direito terá de refazer e substituir os paradigmas hegemônicos da norma, do método lógico formal, da fundamentação dogmática e da axiologia liberal, enfrentando também as instituições e a lógica burguesa da sociedade moderna capitalista. Fora daí, é continuar fazendo variações positivistas em torno do positivismo, é fazer “mais do mesmo” em termos de teoria do direito, num esforço teórico circular e repetitivo, reproduzindo cada vez mais o viés absurdamente conservador do direito e de sua ciência.

Também, pudera, depois de herdar toda a tradição imperial do Direito Romano; depois de render cega vassalagem à lei no século XIX; depois de cultuar a norma como expressão definitiva do direito no século XX; depois de eleger o Estado como a única fonte do direito e depois de considerar os Parlamentos e o Judiciário verdadeiros oráculos de onde emanam o direito e a justiça, é claro que o positivismo legalista teria de desaguar mesmo num absurdo fetiche da ordem vigente.

E não importa ao positivismo jurídico se essa ordem é justa ou injusta, livre ou autoritária, democrática ou não. O que vale é a “manutenção da ordem”, seja ela qual for, como condição do progresso. Aliás, até mesmo o lema da nossa bandeira nacional, claramente inspirado no positivismo de Augusto Comte, tão em voga no final do século XIX quando o Brasil optou pelo regime republicano, sugere que “ordem e progresso” são realidades que se coimplicam, a primeira seria uma espécie de premissa do segundo.   

Pois bem, para a ideologia positivista, a interpretação e aplicação do direito devem estar sempre orientadas por valores tais como: estabilidade, previsibilidade, segurança jurídica, calculabilidade, enfim, os valores que integram a ideia de “ordem instituída”. A realização desses valores, por si só, segundo o positivismo jurídico, já é a realização de algum ideal de justiça, ou seja, a “justiça possível”, capaz de assegurar o progresso econômico, o desenvolvimento produtivo e a evolução científica e tecnológica.

O direito e a justiça, portanto, se manifestam apenas como instrumentos de repressão, controle e manutenção da ordem instituída, jamais como mecanismos de mudança, de transformação, de promoção ou libertação humana. Assim, não há espaço para o uso do direito como instrumento de uma “outra ordem”, mesmo que mais justa, mais igualitária ou mais democrática.

Para o positivismo jurídico, o que importa é a reprodução segura do status quo vigente, sem os abalos inevitáveis de toda mudança. Deve ser por isso que Marilena Chauí disse certa vez que os juristas, no geral, admitem “pisotear o direito em nome da ordem”, mas não convivem bem com a aplicação da lei para mudar as condições sociais, políticas e econômicas vigentes.

O jurista norte-americano Jerome Hall disse certa vez que o desejo de ordem e de segurança jurídica é um “desejo infantil”, determinado certamente pela necessidade de invocar a figura e a proteção do pai. E no romance A valsa dos adeuses, Milan Kundera diz algo mais drástico ao  afirmar que o desejo de ordem é um desejo de morte, uma vez que a vida é perpétua violação da ordem. E tem razão o escritor tcheco, pois a vida é transformação contínua. Tudo é mudança, a realidade é provisória. A ordem e a desordem se alternam no complicado processo de produzir a vida continuamente. Todo parto é uma ruptura violenta da ordem uterina, um caos de sangue, dor, alegria, explosão e, enfim, o desabrochar da vida.

Será, então, que não haveria, para além do positivismo, nenhum outro desejo que pudesse seduzir o direito e os juristas, a não ser apenas esse “desejo infantil de segurança paterna” ou o “desejo de morte”, isto é, o fanatismo tanatológico pela manutenção da ordem oficial? Será que não haveria um outro desejo que não fosse apenas a eterna necessidade do “pai” ou a inexplicável pulsão de morte?

Como assinala Mauro Cappelletti, o acesso à justiça é um direito fundamental, mas, diz o mestre italiano, é um direito que não se resume ao acesso a juízes e tribunais. Ter acesso à justiça significa ter acesso a espaços de poder (aparelhos de justiça, administração e parlamentos) e também “acesso a uma ordem jurídica justa” (Kazuo Watanabe). E uma ordem jurídica justa supõe naturalmente o acesso aos direitos humanos fundamentais de todas as gerações (dimensões), inclusive, e sobretudo, aos direitos de segunda e terceira geração, isto é, os direitos socioeconômicos, culturais, difusos e coletivos (metaindividuais), cuja interpretação e aplicação está orientada pelos valores da igualdade e da solidariedade.

O acesso, a conquista e, consequentemente, a efetivação dos direitos humanos fundamentais, de maneira radical e universalizante, implica necessariamente a transferência de recursos materiais (renda, prestações, assistência etc.), bem como a transferência de poder, ou seja, o “empoderamento” das vítimas ou oprimidos, de modo que haja uma real transformação nas suas condições materiais de vida.

E tudo isso depende muito de uma efetiva educação para o direito e para a justiça. Isto é, o acesso a uma ordem jurídica justa supõe, como estratégia de luta, a chamada “educação para os direitos”. E essa educação é um processo complexo que se faz em vários campos de atuação. Implica, portanto, a difusão e a conscientização dos direitos; a organização dos seus titulares (movimentos, comunidades, grupos, associações etc.) para a defesa e reivindicação de direitos nos tribunais e fora deles; apoio e estímulo ao surgimento de lideranças comunitárias; e bem assim a luta pela efetivação “expansiva” e “intensiva” dos direitos humanos fundamentais.

A educação para os direitos humanos, no fundo, é uma educação para a democracia. E, na medida em que essa educação se volta para a radicalização de direitos fundamentais em todas as suas dimensões, ela exibe um indiscutível “potencial subversivo” (Óscar Correas), ou transformador, no sentido da libertação das vítimas oprimidas por condições de vida materialmente injustas.

Mas, é importante frisar, a educação em direitos, de que por vezes se encarregará a Defensoria Pública, deve ser levada a efeito de maneira horizontal, isto é, sem a pretensão de liderança e muito menos sem qualquer relação de tutela para com os educandos. Educar é emancipar, promover, e não dirigir ou tutelar. A educação para os direitos não pode ser feita de maneira vertical, de cima para baixo, mas, isto sim, por meio de alianças (parceria), numa relação dialógica de troca, a troca dos saberes, pois o consumidor da justiça educa-se para o direito, mas o próprio educador educa-se também para o exercício de uma cultura jurídica diferente, desvelada pela prática, pela luta e pela observação dialética da realidade. Na terceira tese sobre Feuerbach, Marx já advertia: “o educador também precisa ser educado”.

O papel da Defensoria Pública, por destinação constitucional, é a defesa dos necessitados. E essa é uma questão importante, pois, em tema de acesso à justiça, de educação em direitos e de democracia, coloca a atuação da Defensoria Pública na perspectiva dos vitimizados (pobres, negros, índios, mulheres, crianças, idosos, portadores de deficiência etc.). E a perspectiva das vítimas é a perspectiva da libertação, que supõe o uso do direito como instrumento de emancipação daqueles para quem a liberdade nunca passou de uma simples promessa.

O direito é mesmo a expressão da liberdade, dizia Carlos Cóssio. Para esse jurista latinoamericano, o direito é um “contínuo de liberdades e um descontínuo de interdições”. E a liberdade aqui, dizia Roberto Lyra Filho, deve ser entendida como “libertação”. Logo, pode-se concluir - com Carlos Cóssio e Lyra Filho -, que o direito autêntico é mesmo um “contínuo de liberdades” e uma “somatória de libertações”.

Reflexões dessa natureza colocam a Defensoria Pública diante do dilema de definir o uso que fará do direito, definindo com isso a sua própria identidade histórica. Assim é que a Defensoria Pública poderá fazer um uso emancipatório do direito como instrumento da libertação humana e da democracia substancial; mas, poderá fazer também um uso simplesmente “calibrador” do direito, politicamente trivializado, no campo tradicional do assistencialismo jurídico, indiferente aos grandes problemas políticos. A opção entre um e outro modelo de atuação é um desafio histórico por meio do qual a Defensoria Pública definirá concretamente a sua identidade e o seu papel.

Necessário lembrar, no entanto, que a tarefa de prestar assistência jurídica aos necessitados, assegurando-lhes o direito fundamental de acesso à justiça, é uma forma de enfrentar um dos males da pobreza, mas, implica também o enfrentamento de suas causas, pois, uma atuação jurídico/judicial meramente assistencialista, do “caso a caso”, que atende apenas às carências pontuais dos necessitados sem enfrentar os mecanismos que geram essas carências, corre o risco de se transformar num autêntico trabalho de Sísifo. Isto é, num trabalho paradoxal e circular do agente político que preserva o sistema que gera os problemas que ele próprio (agente político) tanto combate.

Seja como for, o fato é que essa instituição nova tem um duplo privilégio: primeiro, o de poder construir o seu próprio perfil institucional a partir das demandas do presente; e segundo, o de construir a sua identidade ao lado das vítimas; isto é, numa escala de necessitados, ao lado dos fracos e dos oprimidos, no “último degrau” (Carnelutti), portanto, junto àqueles que são os portadores do desafio da mudança e da transformação social. Esta é a chance histórica que tem a Defensoria para se construir também como “Defensoria Pública e Popular”.

O primeiro, direito penal do cidadão, é aquele reservado para combater a criminalidade comum, sem maior gravidade, e cujos autores são indivíduos que transgridem a ordem jurídico-penal apenas eventualmente, de modo que não representam um perigo constante para a organização social. Para esse tipo de direito penal deve corresponder um processo com todas as garantias individuais do acusado, ou seja, um processo típico das sociedades democráticas, limitado pelo sistema de liberdades públicas e pelos direitos constitucionais do cidadão. Daí falar-se também num direito penal garantista, isto é, num direito penal limitado pelas garantias constitucionais do processo.

Já o segundo, direito penal do inimigo, deve ser aplicado aos crimes mais graves, cujos autores, contumazes e violentos, representam uma ameaça concreta à normalidade institucional, como se fossem verdadeiros inimigos da ordem vigente, capazes de provocar até mesmo a ruptura do contrato social. Tais seriam, por exemplo, os autores de crimes como tráfico de drogas, terrorismo, violência contra a pessoa, criminalidade organizada etc. Esses seriam crimes que revelam uma inequívoca predisposição criminosa de seus autores, indicando a ausência de qualquer compromisso para com o todo social, como se tais criminosos fossem verdadeiros inimigos da coletividade. Isto é, seriam inimigos porque perpetraram ataques sistemáticos e violentos contra o Estado de Direito e, portanto, devem ser sumariamente excluídos do convívio social. Logo, o direito penal do inimigo requer um processo penal eficaz, isto é, um processo capaz de neutralizar o criminoso, suprimindo-lhe inclusive as garantias constitucionais, pois o autor de crimes violentos contra o Estado de Direito é alguém que não assume os papéis esperados pela sociedade e, por isso, deve ser tratado como uma “não-pessoa”, ou seja, como alguém que não é sujeito de direitos.

Segundo o próprio Günther Jakobs, as características do direito penal do inimigo seriam as seguintes: (a) “ampla antecipação da punibilidade”, com o direito penal agindo preventivamente; (b) “nenhuma redução da pena proporcional à antecipação”; (c) “transição da legislação penal para a legislação de combate”, com a finalidade de reprimir a criminalidade econômica, o terrorismo, a criminalidade organizada, os crimes sexuais e outras infrações perigosas; (d) “supressão das garantias do processo”, até mesmo com o “isolamento total do preso” (JAKOBS, Günther. Direito penal do inimigo, p. 103).  

É evidente que o direito penal do inimigo se apresenta como uma ideologia diametralmente oposta ao garantismo penal, portanto, uma teoria típica de sociedades e Estados autoritários, pois o respeito às liberdades públicas fundamentais, de forma isonômica, é uma exigência de toda e qualquer democracia. Isto é, nenhuma democracia se ergue senão por sobre um sistema de direitos fundamentais, garantidos isonomicamente a todos os membros da sociedade, inclusive, e, sobretudo, àqueles que estão diante da máquina repressiva do Estado, por mais grave que seja o crime que tenham cometido.

Não se pode considerar, antes do devido processo legal, que este ou aquele indivíduo seja uma “não-pessoa”, um inimigo do Estado de Direito, daqueles que devem ser eliminados sumariamente, como acontecia nos processos inquisitivos da Idade Média ou como acontece ainda em situações de guerra. O Estado de Direito é um estado de normalidade democrática, e o processo penal é justamente o instrumento que pode garantir a aplicação da lei com a observância dos valores estabelecidos pela democracia, valores esses que estão expressos no conjunto das liberdades constitucionais do indivíduo e expressam por assim dizer, uma espécie de consciência moral dos povos civilizados.

É possível que a ideologia do direito penal do inimigo seja uma reação ocasional à ação de grupos organizados que, nos últimos tempos, têm ameaçado a ordem e a estabilidade impostas por grandes potências internacionais. É o que ocorre, por exemplo, com as ameaças do terrorismo que vem pondo em xeque o modelo econômico e político do mundo ocidental. Porém, é preciso considerar que tais ameaças não devem ser o bastante para justificar a supressão de direitos e garantias fundamentais, conquistados a duras penas ao longo do tempo, e que hoje representam verdadeiro patrimônio ético da humanidade. A garantia de um processo justo, legítimo e limitado rigorosamente pelos valores constitucionais faz parte dessas conquistas da humanidade, e não seria prudente desprezá-la, pois nenhuma ameaça, dentro de um estado de normalidade democrática, justifica a suspensão dos direitos que compõem a base da democracia.

É perfeitamente compreensível que as penas cominadas aos delitos mais graves e mais violentos sejam sanções realmente rigorosas, duras e às vezes até mesmo duríssimas, mas é absolutamente intolerável que tais penas sejam aplicadas por meio de processos inquisitivos!

Enquanto diretrizes ético-políticas de grande densidade moral, os princípios são tidos como os fundamentos éticos dos sistemas jurídicos. Mas, além da natureza política e valorativa de suas diretrizes, atribuem-se aos princípios algumas funções jurídicas bem pragmáticas na medida em que: (a) asseguram a harmonia e a coerência do ordenamento legal; (c) atuam como critérios hermenêuticos de interpretação dos textos legais; (c) orientam até mesmo o legislador na edição de leis; e, por fim, (d) propiciam a integração do direito, funcionando como mercanismos de colmatação das eventuais lacunas do ordenamento jurídico.

A contemporânea teoria geral do direito, influenciada pela ideologia pós-positivista, pelo neoconstitucionalismo e pelas teorias tópico-retóricas da argumentação jurídica tem concebido os princípios jurídicos, ao lado das regras, como um dos elementos normativos que integram a estrutura dos direitos fundamentais. Assim, os princípios e as regras constitucionais seriam duas espécies do gênero norma, isto é, norma de direitos fundamentais, com toda a vinculatividade das normas jurídicas em geral, e não apenas com o “caráter meramente programático” que sempre se atribuiu aos princípios jurídicos.

Sob a perspectiva teórica do neoconstitucionalismo pós-positivista, portanto, os princípios passaram a integrar os direitos fundamentais, constituindo-se num instrumento normativo com a mesma efetividade das normas constitucionais. Logo, enquanto verdadeiras normas, os princípios jurídicos impõem condutas, proibições, encargos, faculdades etc., e não mais se consideram simples normas metafísicas ou pressupostas, nem meras orientações morais ou regras puramente programáticas.

Em sua obra Teoria dos direitos fundamentais, Roberto Alexy, que é um dos mais importantes teóricos do pós-positivismo na atualidade, sustenta que os princípios integram a estrutura normativa dos direitos fundamentais e seriam, por assim dizer, “direitos prima facie” ou “mandamentos de otimização” que devem ser efetivados “na maior medida possível”, de acordo com as condições fáticas e jurídicas dos casos concretos. Isto é, enquanto “mandamentos de otimização” ou “direitos prima facie”, os princípios devem ser sempre realizados ou concretizados com a máxima efetividade, porém, condicionados por circunstâncias de fato e de direito verificadas concretamente em cada caso.

Logo, se os princípios devem ser realizados “na maior medida possível” é porque eles admitem uma “realização gradual”, isto é, uma realização “dentro de determinadas possibilidades”. Tal significa dizer que eles têm plena normatividade, mas podem experimentar alguma restrição. Isto é, os princípios devem ser aplicados plenamente, mas toleram uma aplicação limitada ou gradual sem perder a validade e a eficácia. É o que acontece, por exemplo, quando há uma “colisão de princípios”, em que um deles deve ceder em favor do outro num caso concreto. Nessa hipótese, aplicam-se os mecanismos do “sopesamento” e da “ponderação”, por meio dos quais o aplicador avalia qual é o princípio que, no caso existente, exibe maior “peso” e deve prevalecer sobre o outro (sopesamento), avaliando também em que medida o princípio cedente, ou de menor “peso”, poderá ser restringido sem perder completamente a eficácia (ponderação). Em face da colisão, o “sopesamento” visa a definir qual princípio tem maior relevância e deve ser aplicado “na maior medida possível”; já a “ponderação” tem a finalidade de fazer com que o princípio cedente (não aplicado) seja sacrificado na “menor medida possível”. A colisão entre princípios é tão comum que Roberto Alexy fala até numa “lei de colisão”, em que o “conflito” deve ser solucionado “por meio de um sopesamento entre os interesses conflitantes”.

Tome-se, como exemplo de colisão de princípios, a divulgação de um fato criminoso com a exposição excessiva do acusado pelos órgãos de imprensa antes mesmo do julgamento definitivo. Nessa hipótese, é possível visualizar uma colisão de princípios constitucionais: de um lado, a liberdade de imprensa, de outro, a presunção de inocência o réu. Nesse caso, o intérprete/aplicador deverá optar pela prevalência de um princípio sobre o outro, conforme o “peso” que, no caso concreto, venha a atribuir a eles (sopesamento). Além disso, deve assegurar que o princípio prevalente não aniquile por inteiro o princípio cedente (ponderação). Isto é, se no sopesamento o aplicador entender que deve optar pelo princípio da liberdade de imprensa, deverá zelar para que a presunção de inocência do réu e sua privacidade não sejam completamente aniquilados, coibindo, por exemplo, o sensacionalismo das transmissões jornalísticas; se, no entanto, o intérprete/aplicador resolver prestigiar a presunção liberal de inocência, deverá garantir também algum grau de eficácia ao princípio da liberdade de imprensa e ao direito de informação, assegurando, por exemplo, a divulgação de alguns aspectos relevantes do fato e desde que haja interesse social na divulgação. 

A teoria pós-positivista sustenta também que a efetivação dos princípios, na verdade, resulta de um processo argumentativo destinado a demonstrar, ou justificar, a aplicabilidade deles aos casos concretos. Dentro dessa visão do direito como fenômeno argumentativo (comunicacional), e técnica de decisão, Tércio Sampaio Ferraz Júnior definiu os princípios gerais de direito como “regras estruturais” do sistema jurídico, considerando tais regras como verdadeiras “fórmulas tópicas”, ou “premissas de raciocínio”, com a função específica de dar suporte a uma argumentação jurídica.

Assim, o papel atribuído aos princípios, o seu “suporte fático”, o seu “âmbito de abrangência” ou “âmbito de proteção”, a própria identificação dos princípios com as normas de direitos fundamentais, bem como os mecanismos do “sopesamento” e da “ponderação” funcionam como elementos tópico-retóricos de um processo argumentativo, cuja finalidade é justificar a aplicação, a eficácia e o alcance dos princípios jurídicos nos casos concretos, aliás, como ocorre com a aplicação do direito em geral que é sempre o resultado de um fenômeno discursivo.

E se os princípios jurídicos, entendidos como “mandamentos de otimização” a serem efetivados no maior grau possível, em que o processo de aplicação depende de um discurso argumentativo, natural que a antiga tópica/retórica aristotélica assumisse papel relevante nesse processo. E não é por outra razão que na segunda metade do século XX Aristóteles ressurgiu com toda ênfase no cenário da teoria do direito, por exemplo, com a tópica de Theodor Viehweg, com a nova retórica de Chaïm Perelman, com a lógica informal de Stephen Toulmin, com as  teorias da argumentação jurídica de Neil Maccormick e Robert Alexy etc. Tais correntes do pensamento jurídico, com uma clara origem no pensamento clássico, propõem a utilização dos antigos métodos da tópica, da retórica, da dialética e da argumentação para justificar a escolha e a aplicação dos valores contidos nos princípios jurídicos.

Segundo essas teorias, que se podem chamar “neoaristotélicas”, a escolha e a efetivação dos valores que estão entranhados nos princípios jurídicos nunca podem ser definidas por critérios rigorosamente científicos ou com a exatidão dos métodos lógico-matemáticos, logo, as opções valorativas devem ser justificadas, e essa justificação somente pode ser feita por meio de um processo argumentativo que, se não é capaz de levar a resultados matematicamente corretos, poderá, no entanto, produzir decisões razoáveis, persuasivas e aceitáveis. Isto é, a escolha ou a prevalência de um princípio sobre o outro (sopesamento e ponderação) não podem ser definidas nem demonstradas segundo critérios científicos de “verdadeiro/falso”, nem por critérios lógico-formais de “certo/errado”, vale dizer, a prevalência e a escolha de um determinado princípio só podem ser justificadas por meio de uma argumentação persuasiva, cuja razão prática repousa nos critérios do “razoável/aceitável”.

Na lição de Perelman e Tyteca, é preciso distinguir entre demonstração e argumentação. A primeira é um trabalho da ciência e da lógica, ou do raciocínio propriamente matemático, cujos objetivos são a busca de explicações apodíticas por meio de raciocínios verdadeiros e exatos. Já a argumentação é um trabalho do discurso persuasivo, cuja finalidade é buscar soluções verossímeis ou prováveis. Vale dizer, enquanto a demonstração está no campo da evidência e da certeza, a argumentação se vincula à verossimilhança e ao provável. Assim, a decisão sobre qual valor ou princípio deve prevalecer num caso concreto não pode ser demonstrada em termos de verdade e certeza, por meio de raciocínios lógico-formais ou científicos, tal decisão pode ser apenas justificada como verossímel ou provável, por meio da argumentação persuasiva.

Enfim, como os princípios e os valores não podem ser definidos nem aplicados segundo uma verdade científica, nem por meio de juízos lógico-formais matematicamente exatos, e nem tampouco devem ser aplicados de maneira arbitrária, a única via racional para a escolha e aplicação dos princípios e seus valores é mesmo o discurso persuasivo, por meio de argumentos que, se não são exatos ou verdadeiros, devem ser razoáveis e verossímeis, portanto, argumentos aceitáveis, suficientes para obter a livre adesão dos interessados.

É exatamente dentro desse contexto teórico-argumentativo que os princípios do processo penal devem ser entendidos, ou seja, como normas que expressam valores fundamentais, cuja aplicação precisa ser mediada por um processo de argumentação racional e persuasiva, com o objetivo de justificar a efetivação de cada um deles nos casos concretos.

Assim, o chamado neoconstitucionalismo, o pós-positivismo e a nova retórica vêm construindo o discurso de que, enquanto princípios jurídicos, os princípios específicos do processo penal têm uma óbvia carga axiológica, são diretrizes de conduta e, por conseguinte, integram a estrutura normativa dos direitos fundamentais, com plena normatividade. Mas, tanto a aplicabilidade como a efetividade dos princípios do processo penal dependem também de uma ação discursiva, isto é, de um processo de argumentação. E nesse processo, a própria concepção dos princípios como uma espécie de norma (neoconstitucionalismo), a identificação deles com os direitos fundamentais, a identificação do seu “suporte fático”, a demarcação do “âmbito de abrangência” ou do “âmbito de proteção”, o “sopesamento”, a “ponderação” etc., formam um repertório de argumentos discursivos que jogam um relevante papel no processo de realização, ou de efetivação, dos princípios do processo penal.

É precisamente dentro de um processo argumentativo que são construídas certas premissas gerais acerca dos princípios do processo penal, tais como as conclusões de que eles são: a) diretrizes ético-políticas de todo o sistema processual; b) são normas de direitos fundamentais; c) cumprem as funções básicas de assegurar o sistema de liberdades públicas; e d) garantem o devido processo legal; (e) asseguram a legitimidade do processo etc. Note-se que essas conclusões nada mais são do que argumentos ou pontos de vistas com forte potencial persuasivo, sustentados no âmbito de um discurso ou de uma argumentação jurídica, cujo objetivo é justificar a normatividade e a aplicação dos valores constitucionais no campo do processo penal.

A partir dessas premissas ou argumentos, prossegue toda uma ação discursiva que, por sua vez, tem também o objetivo específico de justificar a aplicação de cada princípio do processo penal às situações ou casos existentes, de modo que no final das contas tanto o conceito, quanto as funções, a normatividade e o alcance desses princípios acabam resultando mesmo de uma ação argumentativa. Sob esse ponto de vista, pode-se dizer que a definição dos princípios do processo penal, bem como a efetivação prática deles é o resultado de um discurso persuasivo em que a tópica, a retórica e a dialética desempenham um papel fundamental.

É possível distinguir, do ponto de vista de seus efeitos e de sua normatividade, dois tipos de princípios: os princípios fundantes e os princípios-regra. Os primeiros estão agrupados em torno da cláusula do devido processo legal e constituem a base do sistema processual, sem os quais esse sistema não se sustenta. Os princípios fundantes têm uma enorme carga ética e são superiores e anteriores ao próprio ordenamento jurídico processual, com traços evidentes do jusnaturalismo. A normatividade desses princípios tende para o absoluto, pois a não observância deles, invariavelmente, resulta na nulidade absoluta dos processos ou até mesmo na ilegitimidade de todo o sistema processual.

Já os princípios-regra são aqueles que complementam o devido processo legal e, ao contrário dos princípios fundantes, não fundamentam o sistema processual, mas resultam desse sistema, isto é, são posteriores ao ordenamento jurídico e resultam do direito posto. O princípio-regra é, portanto, uma espécie de “regra geral” ou “diretriz normativa” que ressuma do ordenamento jurídico positivo. Tais princípios têm, naturalmente, a sua carga ética, mas são relativos e, com isso, comportam exceções ou hipóteses de não aplicação, como acontece, por exemplo, com o princípio da publicidade que pode ser restringido a critério do juiz ou até mesmo suprimido nos casos em que o processo deva tramitar em segredo de justiça, na votação dos jurados etc.

Mas, como medida de governo trata-se de providência indispensável, aliás, obrigatória, sobretudo em países caracterizados por desigualdades sociais profundas, com níveis preocupantes de pobreza e miséria, como é o caso dos países em desenvolvimento, entre eles o Brasil.

Em países assim, o risco social é tão intenso que a falta de assistência configuraria grave omissão do poder público, autêntica violação de um direito fundamental, qual seja, o direito à sobrevivência com dignidade. Logo, prestar atendimento e assistência em caráter emergencial a pobres, migrantes, itinerantes, mendicantes, flagelados e populações em situação de risco e de carência, desamparados por calamidades sociais ou da natureza, é medida de governo que tem um fundo humanitário, mas decorre também de imposição da lei. 

A administração tem a obrigação legal de executar políticas efetivas de atendimento imediato àqueles que necessitam do serviço de assistência social. E o direito à assistência tem hoje assento constitucional. Aliás, tal direito compõe um amplo sistema de normas que atualmente figuram como verdadeiras pilastras fundamentais da República Federativa do Brasil, após a Carta Magna de 1988. 

A ausência de políticas assistenciais resulta em lesões, de um lado, ao direito coletivo dos hipossuficientes necessitados do atendimento social; e, de outro, ao direito difuso de toda a sociedade que tem evidente interesse num programa efetivo de socorro, atendimento e assistência aos necessitados.

É bem por isso que a legislação brasileira prefigura o direito à assistência social para todos. Começa pela Constituição Federal que no seu art. 203 estabelece: “A assistência social será prestada  a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social…”. A Carta Magna definiu como fundamento da República do Brasil e do Estado Democrático de Direito o absoluto respeito à cidadania e à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III).  Assim é que, tais princípios devem direcionar o Estado na busca de condições efetivas de sociabilidade, garantindo um mínimo ético de convivência social e, a contrario sensu, proíbem qualquer ato atentatório à dignidade do homem. No art. 4º, inciso II a Lei Maior estabeleceu, enfaticamente, que a República brasileira deve estar fundamentada na “prevalência dos direitos humanos” que na verdade representam o padrão ético de sociabilidade.

Note-se que a Constituição vigente inscreveu também entre os objetivos fundamentais da República a promoção do bem de todos, sem quaisquer formas de preconceito ou discriminação (art. 3º, IV). E nas palavras magistrais de JOÃO XXIII, em sua encíclica Pacem in Terris, a promoção do bem de todos, ou do bem comum, outra coisa não é senão “criar as condições que consintam e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana”.

Portanto, deve o poder público, em todos os seus níveis, condicionar a prestação do serviço assistencial ao respeito efetivo à dignidade da pessoa humana, realizando a promoção do indivíduo por meio de serviços e benefícios capazes de assegurar a dignidade dos hipossuficientes, carecedores do serviço de assistência social. Está proclamado no art. 3º, I da Carta Constitucional que a República do Brasil tem por objetivo “construir uma sociedade livre, justa e solidária”. É evidente que a obrigação da administração pública, ao prestar o serviço assistencial, vincula-se ao princípio da solidariedade e da justiça, sem o que o serviço assistencial perde a sua essência.

É interessante notar que a Constituição Federal, no seu art. 204, II, assegura e até impõe o papel participativo da população no processo de formulação das políticas e no controle de todas as ações assistenciais, num evidente sinal de que o serviço de assistência é mesmo uma medida de governo típica dos Estados Democráticos de Direito, os quais se notabilizam justamente pela participação utópica e transformadora da sociedade.  

Na legislação infraconstitucional, por igual forma, fica também evidente a responsabilidade do Poder Público na prestação de um serviço de assistência social concreto e efetivo. A Lei n.º 8.742, de 07 de dezembro de 1.993, deixa claro a responsabilidade do Poder Público quando estabelece em seu artigo 1º: “A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas”.

No artigo 5º desse mesmo diploma legal estão definidas as diretrizes da assistência social: (1) descentralização político administrativa para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e comando único das ações em cada esfera de governo; (2) participação da população por meio de organizações representativas, na formulação de políticas e no controle das ações em todos os níveis e a (3) primazia da responsabilidade do Estado na condução da política de assistência social em cada esfera de governo. Assim sendo, não resta dúvida de que a Administração Municipal está atuando em absoluta ilegalidade ao deixar de promover a Assistência Social  efetiva no município.

De modo que, o ordenamento jurídico brasileiro se mostra suficientemente claro quanto à obrigação do Estado no tocante à assistência e promoção social. Se as normas são dirigidas para a criação de políticas e ações a fim de dar atendimento às necessidades básicas nos termos dos princípios, objetivos e diretrizes legais, postergar o seu cumprimento é na verdade desviar o objetivo legal que causa danos coletivos e difusos, muitas vezes sem possibilidades reais de reparação.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos proclama que “todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice, ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de se controle”. Isto revela que a assitência social, sobre ser um direito que decorre da legislação positiva, é também um supranacional, inscrito entre os direitos do homem em todo tempo e lugar.   

O professor José Eduardo Campos de Oliveira Faria, no entanto, adverte que “a concreção dos direitos humanos e sociais previstos pelos textos constitucionais muitas vezes é negada pelos diferentes braços – diretos e indiretos – do poder público. Trata-se de uma negação sutil, que costuma se dar por via de uma ´interpretação dogmática´ do direito, enfatizando-se, por exemplo, a inexistência de leis complementares que regulamentem os direitos e prerrogativas assegurados pela Constituição”. O ilustre professor, no seu livro Direitos humanos, direitos sociais e justiça, conclui que os direitos sócio-econômicos e culturais, com vigência tão somente formal e ineficazes pela ausência de legislação suplementar, na prática “servem apenas para conquistar o silêncio, o apoio, a lealdade e a subserviência dos segmentos sociais menos favorecidos, pouco dando em contrapartida, em termos de efetivação de seus direitos humanos e sociais”.

Para se assegurar a decidida efetivação dos direitos de assistência social é preciso vontade política e compromisso com as bases éticas do Estado Democrático de Direito. E seria muito importante não confundir assistência social como “medida de governo” com assistência social enquanto “política de Estado”, pois as medidas assistenciais de governo são necessárias, decorrem de lei, e têm até a natureza de um direito fundamental; já a assistência social como política de Estado pode ser sintoma de puro assistencialismo.