Sobre a essência do direito

No âmbito deste pequeno artigo pretendo produzir uma breve, brevíssima, reflexão sobre o “ser” do direito, com o objetivo de enfrentar um dilema bem pontual: a essência do direito corresponde à ideia de justiça ou sua essência estaria ligada apenas à ideia de ordem e segurança? Bem se vê que tal reflexão pertence aos domínios da filosofia do direito, especificamente ao campo em que esta última aborda a questão do “ser”, ou seja, o campo da ontologia jurídica.

O pensamento filosófico ocidental, desde que o trabalho da razão começou a impor-se sobre as concepções míticas da realidade, esteve sempre preocupado com a busca da verdade definitiva das coisas, ou essência da realidade, naquilo que esta última tem de verdadeiro, permanente e irredutível.

Essa preocupação com a essência do real, que começou (num sentido aristotélico) com as ciências naturais, passou a caracterizar também as investigações das chamadas ciências humanas, ou sociais, dentre elas o Direito, cuja filosofia, com os mesmos anseios de verdade, de sentido e de plena compreensão do real, voltou-se para a busca de algumas realidades jurídicas fundamentais, como a busca da essência última do direito, da sua finalidade e do seu fundamento.

Todavia, para se refletir sobre a essência do direito - e sobre a essência de qualquer coisa -, é preciso lembrar que Kant realizou verdadeira revolução no processo de conhecimento humano quando propôs uma espécie de “tribunal da razão”, colocando-a no banco dos réus e perguntando: a razão pode conhecer a realidade? Em resposta, o próprio Kant acabou afirmando que nós, os homens, só podemos conhecer mesmo os fenômenos (phenomeno), ou a aparência do real, não o noumeno, ou a essência da realidade. Com isso, o filósofo de Königsberg teria decretado a “morte da metafísica”, sustentando que ao homem não é dado ir além das manifestações fenomênicas do real, a ele não seria dado penetrar na essência das coisas, mas, tão-somente na sua aparência, ou seja, no fenômeno captado pela consciência humana. Concluiria o autor da Crítica da razão pura: se é que a realidade tem um sentido “em si mesma”, ao homem nunca será permitido sabê-lo. Ao homem só será possível conhecer a realidade como ela aparece “para si”, ou seja, para a sua consciência, sem jamais saber como ela é na sua essência.

Além dessa descoberta kantiana, é importante lembrar também que a pós-modernidade, caracterizada por um intenso pluralismo no campo científico e filosófico, acabou por formular o chamado princípio da insuficiência da filosofia, segundo o qual nenhuma filosofia é capaz de esgotar a verdade e nenhuma verdade poderá proibir a continuidade da filosofia. Malherbe e Gaudin lembram que “o nosso tempo é aquele em que todas as Filosofias da Humanidade podem entrar em presença”, mas nenhuma será suficiente para eliminar esta ou aquela filosofia possível.

Poder-se-ia argumentar, assim, que a “morte da metafísica” decretada por Kant na modernidade, bem como a “morte das certezas” decretada pela pós-modernidade, acabariam por levar o ser humano a um ceticismo niilista e desesperador, já que não lhe seria dado conhecer a essência verdadeira de tudo quanto o cerca. Logo, não seria também possível levar a cabo o propósito deste despretensioso artigo, que é exatamente o de refletir sobre a essência do direito.

Mas isto não é motivo para desespero, nem para qualquer espécie de ceticismo niilista. Se a filosofia não pode captar a essência do real, se não pode tocar as verdades metafísicas ou o noumeno das coisas; pode, no entanto, compreender as manifestações fenomênicas da realidade, tal como essas manifestações se apresentem à consciência humana. Assim, se não nos é dado dizer a última palavra sobre a essência metafísica do direito, captando o seu noumeno; ser-nos-á dado, em compensação, compreender as suas várias manifestações no plano dialético da história, onde estão o fazer e o agir humanos.

As mais importantes correntes do pensamento jurídico consideram que o direito se manifesta no âmbito do processo histórico como produto do fazer e do agir humanos. Logo, pode-se afirmar que o fenômeno jurídico não existe metafisicamente antes de qualquer ação humana e que se trata de um fenômeno construído pelo homem, não um simples dado da natureza.

E se o direito é um construído, que Roberto Lyra Filho considerava um “vir-a-ser” – algo que “é sendo” -, num permanente devir histórico, então o fenômeno jurídico será tal como o agir e o fazer humanos fizerem com que ele seja. E aqui entra, inevitavelmente, a questão da liberdade: o direito será produto do agir humano e das livres escolhas que se pode fazer no seu processo de construção.

Portanto, voltando ao dilema proposto no início, podemos escolher – e construir -, um direito que seja instrumento de controle, repressão, segurança e manutenção da ordem vigente, seja ela qual for, justa ou injusta; mas, podemos também optar, livremente, pela construção de um direito que seja expressão da libertação, da emancipação do homem, da promoção humana e da justiça.    

Essa possibilidade de escolher entre uma e outra maneira de realizar o direito decorre da liberdade existencial, que faz do homem um ser angustiado. Angustiado justamente porque tem que fazer escolhas. E tal angústia acompanha também o homem jurista, na medida em que este último tem a liberdade inevitável de escolher entre a construção do direito como a) sinônimo de ordem, ou como b) manifestação do justo. Dessas escolhas dependem tanto a essência do direito, quanto a essência do jurista.

Sejam quais forem as escolhas, parece certo que a ideia de direito é algo que estará sempre por construir, e por intermédio do agir humano. Pode-se, portanto, construir o direito simplesmente como expressão da ordem estabelecida, mas pode-se também construí-lo como sinônimo de uma ordem que seja justa. E conforme se constrói a essência do direito, num ou noutro sentido, constrói-se também a própria essência do jurista, numa ou noutra direção, ou seja, como juristas conservadores da ordem vigente ou como juristas construtores de uma ordem efetivamente justa.